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模仿游戏

第一财经周刊

这个月,刚刚度过100岁生日的宝马,把一台号称“代表下个100年”的未来汽车模型摆在了北京798创意园区。奔驰则更直接,它把去年在CES上引起轰动的IAA概念汽车开到了上海的新天地商圈拍摄广告片,不少人以为这是在为科幻电影取景。

汽车公司急切地想让自己显得离未来更近一些。它们说不清这个未来的具体面貌,但肯定其与互联网和IT行业相关。

甚至,汽车高管们抛出了“出行服务的提供者”这样的宏伟蓝图——这也是我们在2016年北京车展听到次数最多的词组,几乎所有汽车公司都用它来定义自己。当我们使用“汽车制造商”(car maker)这个词,会被马上纠正。

“福特汽车正在转型成一个移动出行公司。通过投资Pivotal,我们能以硅谷般的研发迭代速度带来出色的消费者体验。”福特CEO马克·菲尔兹依旧擅长模仿硅谷的说话和做事方式。事实上,整个汽车业都在这么做。

Pivotal是一家总部位于旧金山的云软件公司,5月5日,福特对它投资了1.8亿美元。制造业巨头通用电气曾用1.5亿美元收购了其10%的股份。

我们2015年第45期的封面故事《福特的Google式冒险》描绘了福特在接触硅谷时的挑战与犹豫。不到半年,汽车业的态度就明朗得多了。

收购软件公司已经成为汽车业的风潮。通用在今年3月花费10亿美元购买了自动驾驶技术公司Cruise Automation。这一量级的投资过去只用于建造新工厂,或是研发新的发动机。而诸如法雷奥、哈曼这样顶尖的零部件供应商,都设置了专门的投资基金,寻找与自己转型方向相重合的初创公司。

4月28日,菲亚特-克莱斯勒公司宣布与Google合作研发自动驾驶汽车,首批规模为100辆。整车的自动驾驶模块将由Google负责。

同时,几乎所有汽车公司都在推出自己的汽车共享计划。福特与Pivotal的首个项目FordPass中,最重要的部分就是福特的汽车共享租赁。

奔驰最近就把它的同类产品Car2Go带到了中国。它选择的第一个城市是重庆,它准备在那里投放400辆Smart轿车。但Car2Go项目早在2008年就成立了。特拉维斯·卡兰尼克当时还没创立Uber。

汽车公司集体表态要做出行服务的提供者,是因为它们意识到了商业模式的确在改变。Uber的估值是600亿美元,相比之下,通用汽车的市值是470亿美元。这背后是对出行行业价值判断的调整。

戴姆勒在上个月就把它的同类产品Car2Go带到了中国。它选择的第一个城市是重庆,它准备在那里投放400辆Smart轿车。

但模仿终究是模仿。汽车公司对未来整车制造不再是价值链的核心这个话题从未像今天这样焦虑,它们在变动中寻求新的位置。

对于拥有百年历史的汽车公司而言,更可怕的是,这些恐龙般的庞然大物或许终于意识到:未来,在人口密集地区一辆汽车将变为奢侈品,汽车所有权不再是必要的,那么制造一辆汽车也不再是汽车产业商业模式的核心,而快速匹配出行需求才是——数据、软件、出行轨迹和驾驶行为的结合,这些问题的重要性已经远远超过汽车制造本身了。

德勤中国汽车行业管理咨询主管合伙人何马克(Marco Hecker)最近在《金融时报》撰写的专栏中提到汽车业即将面临的剧变,他写道,“客户消费行为的改变已经使汽车行业面临一个重要拐点,即客户从传统的‘购买汽车产品’转变成为对‘移动方式’的消费。”并且,他在专栏中还强调,这样的转变对于汽车公司而言,不是“能不能”,而是究竟“有多快”。

汽车产品本身及其使用方式都将发生改变。咨询机构普华永道思略特的一份报告称,智能和互联网汽车的市场规模将从2016年的458亿美元增加到2021年的1369亿美元。数字化内容在高端新车中的价值占比将从35%上升至50%。

北京车展前的一个月,在上海市中心的保时捷展厅,来自高风咨询的董事总经理Bill Russo主持了一场小型圆桌会议。一群高管聚到一起,讨论什么样的创新是用户需要的。他们来自完全不同类型的公司:福特、宝马、沃尔沃、蔚来汽车、滴滴出行。滴滴出行和蔚来汽车这两个没有制造过一辆汽车的公司得到的提问最多。

可是这场沙龙远未预料到,手握巨额现金流的苹果在一个月后对滴滴出行的战略投资——技术界究竟认为汽车业未来最有价值的公司在哪里以及值多少钱,这笔价格10亿美元的投资说明了一切。

“手机塑造的完整生态系统将重整汽车业的价值链,服务平台将产生更大的价值。”Bill Russo对《第一财经周刊》说。巴克莱银行的一份报告称,如果自动驾驶汽车在美国社会占据主导地位,美国的汽车销量可能会猛跌40%,汽车拥有量也会下降50%。

一个略带悲观的预测是,同手机行业一样,硬件制造不再享有丰厚利润,能够为用户节省时间金钱、带来愉悦的技术——比如自动驾驶、拼车软件等——将占据价值链的顶端。

普华永道思略特这份名为《颠覆移动性》的报告指出,共享型自动驾驶(SAV)——也就是没有司机的Uber——将是未来的主流出行方式。

通用汽车拼车项目Maven的负责人Julia Steyn将自己的部门称为“通用汽车的未来”。而在2009年通用汽车刚刚重组时,时任董事长惠特克定下的公司目标还是“设计、制造和销售最好的汽车”。

这种改变甚至会传导到汽车业供应链的下游。巴克莱分析师Brian Johnson的分析显然更加激进和悲观。在接受《快公司》杂志采访时他表示,随着汽车保有水平的下降,在美国和加拿大,通用汽车和福特30座汽车工厂中的近一半将在可预见的未来关闭。这一后果将沿着供应链向下传导,影响包括生产座椅、轮胎和后视镜在内的厂商,进而波及实体经济。

这迫使零部件供应商们也模仿起IT公司——这些公司采取了“折衷”的办法,推出新的软件服务,跟上消费者需求和未来汽车产品的迭代。

法雷奥推出了一个新版的自动除霜系统。自动除霜雨刮是一个已经量产的技术,简单说来,它让除霜剂直接从雨刮里流出,这比手动除霜要方便得多,但也增加了成本。所以它目前主要在宝马7系、奔驰S级等高端车型上配备。

这个新系统,其实就是用一个手机App来遥控启动雨刮,而不需要发动汽车。法雷奥的软件研发部门自己设计了这个App。法雷奥的技术和市场副总裁Jean-Francois Tarabbia像一个互联网公司的高管一样推介这个技术的好处:“我们希望创造更好的用户体验。喝完一杯咖啡出门,除霜已经完成,不用坐在车里挨冻。”

他的潜台词是,这样的技术更能讨主机厂的喜欢。除霜雨刷的技术成本较高,要让它从豪华车推广到大众车型,可能要10年,而一个App能帮助它更快地普及。特斯拉Model S那块巨大的液晶屏让他们意识到,自己原本略显枯燥的产品,只要与手机连在一起,就会一下子酷很多。

这类系统的实质,是把汽车的操控权一步步从方向盘和中控台转移到车外——确切地说,是移到手机上。而伴随着这些功能一起转变的,则是汽车业的利润分配。

即便Brian Johnson的预言成真,Uber和滴滴出行以及自动驾驶对于汽车供应链方面的改造或许要在5到10年后才会更深远地展现,但对于眼下的汽车公司而言,如何避免成为下一个“倒下的诺基亚”已经是亟待解决的问题。

然而,没有一个汽车公司的高管可以在这场同未来人类交通革命的竞争中轻易地预测自己的样子,因此,你也可以看到这种模仿过程中的反复——没有哪家汽车公司会静静等待技术公司出现并控制住自己命运的喉咙,最终沦为一个硬件供应商。

我们在2014年第44期《当苹果和Google入侵汽车业》提到,汽车公司在驾驶和制造数据方面的优势仍然可以作为同技术公司合作的底牌。因此,你会看到,并不打算坐以待毙的汽车巨头同IT业的合作关系会在前进和倒退中反复,甚至合作破裂也再自然不过。

4月,奔驰、宝马和奥迪终止了与苹果的造车合作谈判,因为它们不愿将汽车核心的电脑数据与苹果共享。它们知道,交出数据意味着彻底放弃主动权。去年,这3家德国豪华车制造商共同收购了诺基亚的HERE地图业务,它们更喜欢将涉及汽车数据的重要资源握在自己手里。上汽集团董事长陈虹曾担心自己变成“富士康”,奔驰和宝马恐怕也是因为这个原因对苹果忽冷忽热。

最先与Google传出合作绯闻的不是菲亚特-克莱斯勒,而是后者的老对手通用汽车。“我不确定我们是不是要这么做(与Google合作),但我们开放讨论。”通用汽车首席技术官Jon Lauckner当时是这样回应的。最后,通用关闭了合作进程。最新消息是,通用决定与美国排名第二的拼车应用Lyft合作,建立自动驾驶车队。而自动驾驶技术则可能来自它刚刚收购的Cruise Automation。

现在看来,与全球性汽车大公司比,中国本土公司反而愿意在规则改变的时候尝试转变,至少有的公司已经开始接受“代工”的角色。

电动车创业公司蔚来汽车没有参加北京车展,不过它的名字在江淮汽车的展台前被反复提及。4月8日,这两家公司签订了约100亿元的电动车合作协议,蔚来主要负责车型研发设计,而江淮汽车负责制造。

你可以期待这种模式逐渐成为主流。乐视汽车和特斯拉都在寻找传统的汽车公司合作建立工厂,伊隆·马斯克声称2019年特斯拉可能在中国组装。在中国,有汽车生产资质的公司都是本土汽车制造商,外资或是初创公司想要生产汽车必须与它们合作。

“互联网公司的价值在于,它们意识到消费者不仅想要一辆汽车,而是作为一个用户需要更多服务,这就是乐视等这些新公司想进入汽车业的原因,我认为这才是真正的游戏规则改变者(game changer)。”Bill Russo说。

这些改变可能最先在中国发生。欧洲和美国的汽车文化建立在拥有一辆车上,这种习惯历史悠久。“而中国则是另一个故事,它没有这种惯性。”Bill Russo说。一直在市场处于弱势地位的部分公司则希望同技术公司联姻,在游戏规则的变化中掌握通向未来的筹码。

“中国的消费者是那么习惯互联网,买车前他们花在网上搜集信息的时间是美国人的几倍。”林肯全球总裁葛郜华(Kumar Galhotra)对《第一财经周刊》说。根据世界经济论坛2015年的调查显示,75%的中国人表示愿意乘坐自动驾驶汽车,在美国这个数字为50%。

当然,考虑到汽车更新换代的周期,以及技术发展的进展,所有关于SAV的预测都指向2020年甚至更远。而在当下,game changer的行动更切实际,在渠道和服务两个业务层面上的创新也远比几年后才问世的“未来汽车”更能产生实际价值。

从苹果投资的指向来看,将已掌握用户行为数据的技术公司以及汽车公司联系起来并形成反馈链,是更为现实的做法——以战略投资搭建起这座桥。

过去,这一环节基本交给4S店。事实上,除了整车制造和发动机等核心零部件,其他所有业务链都会外包给供应商。4S店组成的渠道体系负责汽车的销售,零部件供应商负责按照要求设计和生产零件。在这个过程中,汽车公司享有绝对的话语权,它掌握着最终面向消费者的品牌价值。

但每个品牌分散的4S店只能成为一个接触消费者的微型入口,在汽车业普遍缺乏统一入口的情况下,类似于滴滴出行和Uber这样的公司拥有更多机会利用同消费者的接触来作一些新的尝试。

滴滴试驾是滴滴出行2015年年底推出的新服务。通过滴滴试驾,用户可以花30至150元把试驾车叫到家门口,开上几公里。不过,在车型列表里,你可以发现一些优惠车型,比如奔驰GLA,只要19元,福特金牛座只要9元。这些刚上市的新车型是汽车公司与滴滴试驾合作的核心。

但合作的意向最早来自汽车公司。它们的想法很简单,只是想把试驾服务外包给滴滴试驾,因为在中国本土,汽车制造商暂时还无法将人出行的数据同产品更好地结合在一起。

“既然你们有车,那帮我们做试驾吧。”朱磊回忆起与汽车公司的接触中听到了几次这样的要求,他是滴滴出行商业事业部总经理,此前曾在百度供职。

刚开始摸索业务时,他发现不同行业的公司考虑业务切入方式的诉求点有着根本不同。他听到过的来自汽车公司最奇特的要求是,让滴滴出行的司机对每一个上车的乘客问一句:你要不要买这个车,要不要带你去附近的4S店?

咨询公司Autofacts预测2016年至2021年复合年增长率为3.6%,而中国的数字不会比这高太多。汽车制造商需要更谨慎地对待每一个车型的产品定位和营销策略,在每一个细分市场,都会有10个以上的竞争对手,它需要知道自己的车应该卖给谁。

对于滴滴出行而言,下滑的市场或许能给它提供变现的机会——通过贩卖数据报告给汽车公司,从而将流量和出行行为的入口变现——在它描绘的新的故事里,这项服务从某种程度上代表了平台和服务产生的利润、现金流及新的价值。

在确定把数据作为增值服务的核心之前,滴滴试驾更多地作为汽车公司广告投放的载体。滴滴试驾负责向汽车公司反馈销售线索,也就是有意向买车的客户的个人信息。这一商业模式同汽车之家及易车网这些汽车网站最主流的盈利模式类似。这种方式有很大问题——那些填写了个人信息的消费者未必是真的喜欢这部车,可能只是为了拿礼品或者得到优惠。

与BAT相比,Uber和滴滴出行这样的创业公司更多掌握了用户的实际出行轨迹和住址,再加上工作类型和消费能力,这显然是更详细的消费者画像——用户行为轨迹的数据,正是滴滴出行们希望贩卖的价值。

“比如卡罗拉和轩逸这两款车,看上去目标群体相同,但是到底它们各自吸引的是怎样的人,这个细微的差别是什么,这是可以通过数据体现的。”朱磊对《第一财经周刊》说。他认为滴滴出行在未来可以帮助汽车公司解决好车卖不出去的窘境。

故事到这里又回到了这场“模仿游戏”最初的主题,当全球最后一个能承载高销量的汽车市场不再产生更多动力,所有汽车公司都希望找到更好的方式销售每一辆从工厂产出的汽车——在市场需求下滑,甚至遭遇产能过剩时,更快速地将市场变化同销售以及营销政策形成反馈,对汽车公司销售产品至关重要。

目前,滴滴试驾已经与奔驰、奥迪、福特、东风、丰田等汽车公司合作。新车由各品牌的汽车金融公司购买,再转租给滴滴试驾,由它聘请全职试驾司机,这可以让双方共同承担试驾成本。具体来说,汽车公司向滴滴试驾购买一年的试驾服务,滴滴试驾承诺最基础的试驾次数,而要获得数据分析报告,则需要再付费。

滴滴出行在印度投资的拼车软件Ola也想复制这一模式。而Uber与广汽的合作也类似,尽管没有用试驾的名义。可以预计,如果滴滴出行在渠道和服务方面的价值最终被汽车公司认可,在中国这个不断变幻的市场,Uber和滴滴出行在用户行为和针对汽车公司的业务层面将爆发更激烈的“战争”。

当然,不同于把研发任务派给供应商,或是给4S店销售许可的外包模式,在新的合作模式中,汽车公司需要与服务平台商量怎样吸引用户,并要更多考虑自己能为平台提供什么。这实际上是出行服务提供商和硬件制造商之间的合作。

从另一方面看,这种合作也让汽车公司认清自己的短板。虽然汽车公司也有自己的数据分析部门,但它们会直接向滴滴出行购买写明结论的咨询报告,而不是自己处理原始数据。

“汽车制造商希望用车内的服务和信息吸引消费者,同时服务提供商会提供补贴来引入服务。新业务的成本不会由消费者,而是由服务商和硬件制造商承担。这将是未来重要的盈利模式。”Bill Russo说。

不过,目前滴滴试驾的赚钱方式更像是一个高阶的咨询公司,它的长期价值和对汽车公司产品销售实际的转化和营销效果也有待更远的未来检验。

但对于汽车公司,无论是抛出转型计划、提出改组成为“出行方案的提供商”,还是从营销层面更重视同软件和互联网公司的合作;抑或是在自动驾驶相关的制造、研发等环节同技术公司更紧密合作——上百家工厂和数十万员工组成的庞大系统,不是说变就变的。

这让人想起十年前的PC制造商,它们也意识到光卖硬件不行,所以把自己的产品包装成“整体解决方案”。只不过除了IBM,没有谁真正完成了这样的转型。

汽车公司通过数十万次测试和调教下积累的工程技术能力仍是无法取代的,消费者也依然需要安全的汽车。但价值链总会重构——诺基亚的技术也从未落后过。

福特亚太区智能移动总监雷先同(John Larson)向《第一财经周刊》透露,福特准备把自己的智能移动部门拆分成一个独立的子公司。目前这个公司还没有自己的办公室,它的成员仍然在美国安娜堡(福特总部所在地)或是帕罗奥图(硅谷中心所在地)。

这是个明智的做法。汽车公司意识到在庞大的层级体系里无法孕育真正的创新。但这也是个考验。

如今,奔驰的Car2Go的车队规模刚刚超过1.4万辆,而Uber每天完成数百万份订单。对于奔驰来说,商业模式不允许它像Uber一样攻城略地,它也无意将Car2Go视作自己的未来。至少现阶段的汽车共享,只是奔驰尝鲜式的盈利方式而已。奔驰为它的Car2Go小心翼翼地设置了1.19元/公里和0.59元/分钟的价格,这是考虑持有车辆的成本后,根据“长期投资回报率模型”计算出来的结果。

“我们要记住不能让自己核心业务受到干扰和影响,我们的核心业务还是继续设计开发和制造最好的汽车。”菲尔兹这样对《第一财经周刊》说。

一个真正的问题是,当大公司内部意识到未来业务将威胁现有业务利润、市场份额及公司组织架构时,在这场针对技术公司的“模仿游戏”中,究竟该如何取舍?多快能够做出决定?

在股东的期望和资本市场对短期KPI的苛求面前,完全舍弃主营业务无疑面临巨大风险——何况主营业务,特别是在中国这个汽车业最后的黄金市场,仍然可以赚钱,并为公司提供未来发展的现金流。

正如奔驰Car2Go的例子所引出的怀疑:尽管传统汽车公司开始像互联网公司了,但面对新的消费者和新的出行方式对产品设计、制造及营销方面带来的种种变革,它们到底有多大的勇气和决心自我革命?

走出孤独的张小龙,下一步去向何方?

原文:http://www.geekpark.net/read/view/210594

极客公园

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人人都爱张小龙。作为微信的缔造者,他凭这款产品所创造的商业价值(微信最新的估值是 640 亿美元)丝毫不亚于任何商业领袖,更重要的是,相比后者,张小龙的形象单纯多了。

这名皮肤黝黑、爱打高尔夫球,开着一辆奥迪轿车的中年男子,在多数时候扮演着一名艺术家的角色,他将产品视为自己所创作的艺术品。张小龙也在这 17 年间,持续地进行着自我迭代与升级。

多年前被以 1200 万元人民币卖掉的 Foxmail 与其说是他产品上的成功,不如说是商业上的失败——相比这点金钱,更值得惋惜的是他错过的巨大商业机会。这就是张小龙 1.0,关键词是产品和技术。在微信初期,他将工具上升为平台,将服务用户的简单需求变成引导他们的喜怒哀乐,完成了第二次升级。

现在张小龙正处在自己 2.0 到 3.0 版本的当口,只有完成商业的第三级跳,他才能真正主宰自己和微信的命运。

孤独的艺术家

孤独是所有艺术家的天性和宿命,他们只擅长通过作品来与世界和用户沟通。

1998 年的秋天,周鸿祎经人引荐第一次在广州见到了张小龙。他看到这名在业界已是小有名气的程序员正和十几个人挤在一间小破办公室内,周遭烟雾缭绕。看到周鸿祎之后,张小龙掐灭了手上的烟,面无表情地向他走来。

张小龙所开发的 Foxmail 已经拥有了 200 万用户,是国内用户量最大的共享软件。而当年周鸿祎还仅是方正软件研发中心的一名副主任。之后他偶尔到广州时会和张小龙一起买盗版碟。

周鸿祎告诉《财经》记者,他们被小贩引导着走过七拐八拐的街巷,最后到达一个小黑屋里,屋内全是港台电影影碟。当时已经在广州生活了五年的张小龙,不会讲粤语也不会砍价,一直被当「水鱼」宰。周鸿祎喜欢看动作片,张小龙什么都看,但他总是会忘记他看过什么买过什么,下一次再买碟时你会发现他买的还和上次一样。

当年的张小龙给很多人留下的印象,是一名优秀而落魄的技术人员,外在开朗,内心保守。周鸿祎说,当年 Foxmail 是没有商业模式的,他经常批驳张小龙这一点,说要加广告,要盈利。张小龙说为什么非要这样?只要有用户,有情怀就好了。每一次争论,都是张小龙以长时间的沉默来结束。

「这样的一个人怎么就做出了微信呢?」周鸿祎很疑惑。

Foxmail 如日中天时,腾讯不过 10 万用户,多数人认为邮箱是比社交更大的一块领域。而正当马化腾、张朝阳欣喜地寻找风投向商业进军时,张小龙经常独自一人在深夜看用户来信,他手不离开键盘,一直按着下箭头,看着一封封信从眼前流过,每封信的停留时间不超过 1 秒。在张小龙眼里,Foxmail 已经变成了一个大包袱,每天都有无数的人催促他往前跑,而庞大的知名度和用户量,并没有给他带来任何经济上或社会地位上的好处。

一年后,张小龙选择将 Foxmail 出售给了一家并不知名的互联网公司博大。消息宣布后的夜晚,他写下了一封充满伤感情绪的信,他在信中将 Foxmail 比喻为他精心雕塑的艺术品。

从灵魂到外表,我能数出它每一个细节,每一个典故。在我的心中,它是有灵魂的,因为它的每一段代码,都有我那一刻塑造它时的意识。我突然有了一种想反悔的冲动。

艺术家张小龙一直是孤独的创作者,过去他走得很顺,直到这条宽阔的赛道中出现了障碍物——商业和盈利。傲游、千千静听、超级兔子等无数共享软件都被撞飞了,张小龙则侥幸进入了另一条跑道。当年他刚过 31 岁,但很多人认为他的个人传奇似乎就此终结。

那年夏天,百度在纳斯达克上市,所有人都以为自己眼花了——百度股价从发行价 27 美元飙升至 122.54 美元,当天暴涨 354%,人们看到了资本和商业的力量。张小龙则带着博大给他的收购款,买了辆车,去了一直想去的西藏。

「怎么说呢,这个人,太单纯。」周鸿祎说。这名在商界以狡黠善战而著称的企业家,这样评价比他还大一岁的张小龙。

错过了第一波互联网冲击纳斯达克的高潮后,博大走向没落。2005 年,张小龙和 Foxmail 被打包出售给了腾讯。张小龙在腾讯接手了 QQ 邮箱,并带领着 QQ 邮箱超越网易邮箱成为中国最大的邮件服务商,但这只是他再一次证明了自己的产品能力而已。

在很多时代,有力量的都是商人,多数艺术家都无法摆脱被商人供养而无法自主的命运。Foxmail 给张小龙带来的是巨大的声望,以及颠沛流离的生活。张小龙身边一直围绕着商人,他和商人做朋友,甚至想去微软学习如何进行商业运作,但最终没有在商业上迈出一步。最后,他身边的大多兼具产品与商业天分的朋友都成功了,雷军、周鸿祎、马化腾,甚至当年采访他的记者李学凌。

有人评价,张小龙始终是一个赶潮的人,但他不在潮中。从一名程序员到一名产品经理,他学会了掌控自己的产品,但他始终无法掌控用户。然而慷慨的命运给了他第三次机会,而这次成功来得太大、太快了。

产品之神

「这 TM 是个奇迹!」微信产品总监曾鸣这样评价今日微信的成功。

曾鸣是微信 13 名创始团队成员之一,他说当时包括张小龙在内的所有人都不知道要把微信做成什么样,更何况这些成员中还有一半是毫无经验的实习生。他们最初的目标是又快又稳定——这和张小龙当年做 Foxmail 的思路如出一辙,是一种单纯的做工具的思路。

如果张小龙的产品观只是停留于此,那么他做出来的充其量只是一款还不错的聊天工具。

曾鸣说,外人很难想象,微信从来没有面临过外部竞争,一直都是内部竞争。洪波向《财经》记者回忆起微信初期见张小龙,他始终在思考如何才能学习和超越 QQ,即使大家都认为当时微信最大的对手是米聊。

张小龙的状态并不自信,因为那个阶段他几乎见谁都在重复这个问题。洪波问他,微信和开放什么关系?他回答说,没关系。洪波又问,和内部有冲突怎么办?张小龙说,没想过。

每个人都喜欢张小龙,他看起来单纯而又质朴,专注而又令人难以琢磨。但多数人对他也感到有些不自在,因为有一件事是确定的:他对于产品的偏执超乎想象。2010 年前后,腾讯内部还有另外两个团队也在开发类微信产品,但是他们忌惮会破坏和运营商的利益关系,压力之下这些项目都被暂缓了,张小龙则继续不管不顾地向前推进。

商人或职业经理人往往会选择做那些对自己最有利的事情,艺术家只愿意做他认为对的事情,并且不知道妥协。这种坚持让微信赢得了用户,既而在三位王子的储君争夺战中取得了胜利,而赢得腾讯的内部胜利从很大程度上意味着他已经赢得了移动互联网的胜利。

曾鸣描述起张小龙思考时的样子。深夜,大家在讨论公众号可以做到什么程度,是不是可以做成淘宝一样的网店。张小龙否定了,他说「这个不对」——这是他的口头禅。接着他点燃了一根烟,一分钟两分钟不说话,最后他说,我们应该用标准化的接口把所有的企业、物品都连接到微信里——这就是微信连接一切的由来。

曾鸣说,这个想法太牛了,以至于在场所有人都只愿意用一种略带平淡的口吻来回应说,「不错,这个方向挺好。」

曾鸣说,张小龙没有方法论,也从来没有理性地说出过 1234 来。他提出一个观点,当时你会觉得也许这是对的,但是后来每次都被证实,这真是对的。一位腾讯内部员工说,2012 年张小龙提出微信是一个生活方式的时候,所有人都在笑,觉得他是马云附体了。

QQ 邮箱时期的张小龙作决定之前会先质疑自己,这个事这样做是不是有点问题。「而现在他每作一个决定,所有的气场都在告诉你——没错,就这么做,这东西肯定是成了。」曾鸣说,这种自信不是因为张小龙职位和声望的上升,而是因为他所思考的东西都被证明是正确的。

正如巨大的财富会改变一个人,巨大的用户量也可以让一名产品经理发生变化。Foxmail 时代,用户曾是张小龙最大的包袱,他不敢向他们收费,为了逃避用户,他甚至想跑去美国。而通过微信,从「摇一摇」开始,他开始尝试主宰用户,制定规则,让用户在他的规则之下喜怒哀乐。

他的产品不再只是一个工具,而是一整个社会和一整个世界,一个可以满足用户社交、情感、自我实现等所有需求的地方。

一名多次见过张小龙的记者评论说,他更愿意活在自己能掌控的世界中,而对于无力去掌控的东西没兴趣。现在他可以掌控的东西越多,也就变得愈发的强大和自信。他穿着短裤在办公室里走来走去,确保团队开发出的每一行代码和每一个产品细节都灌注了他的情感。虽然他还是会在私下和饭桌上讲各种黄色段子,但是在某些方面,他正变得更加沉默。

2012 年 7 月,张小龙在腾讯内部做了 8 小时 20 分钟的演讲,178 页的 PPT,他一直滔滔不绝地讲,根本不给人提问和打断他的机会。里面谈到哲学和艺术,谈到性和暴力,对人性的理解,他说做产品就是要让用户爽,就像上帝一样。次年 1 月,微信用户数突破 3 亿。

演讲片段在网上被无数人传阅,并成为移动互联网上跟雷军语录一样重量的产品圣经。至此,张小龙或主动或被动地完成了自己「产品教父」之路。

在微信内部,员工视其为精神领袖。Kink 是微信的设计总监,他告诉《财经》记者,自己所有的理念和评价标准都来自于和张小龙共事的过程。虽然张小龙从不说他的标准是什么,但他会告诉你他对事情的看法和评价,告诉你应该坚持做什么才是对用户有价值的,他们则需要感受到这个标准,并将标准转头传达给他们的员工。

张小龙用一种没有管理方法的方法塑造了一个团队。他们是当今中国互联网最骄傲的一群人,他们价值观相同,拥有一整套张小龙式的思维方式——要简单、低调永远只关注事情本身;他们认为自己从来不在方向上犯错误,只在产品细节上争论;他们自称对其它巨头一无所知,对腾讯也是一只半解;而他们所做的事情毋庸置疑,就是在改变世界——这很容易让人想起几年前百度的鼎盛时期。

所有做产品的人都会说要追求极致,为什么做到的人很少?「因为很多人在极致之前,就妥协了。」微信支付总经理吴毅回答。「那是因为他们没有张小龙啊。」曾鸣笑。

当微信在 2014 年 7 月升级为独立的事业群,从几十人迅速扩充到 1000 人之后,张小龙和微信高层讨论最多的,就是如何打造一个纯血的微信团队。

曾鸣说,张小龙看到一个很蠢的方案时,他会盯着自己说,「Lake,你应该多读点书啊。」当曾鸣看到一个很蠢的方案时,他会问他的下属,「你确定你这个流程会让你很爽吗?你不会把自己搞糊涂吗?」

他们甚至用「优雅」一词来形容正在做的事情。「要优雅地做产品——不复杂、冗余,不会消耗更多的资源。」Kink 说,微信和其他团队不一样,微信是彬彬有礼的、理性的、中立的,功能上和产品特性上是如此,对内对外沟通的态度也是如此。偶尔,他们会希望用另一种隐秘而闷骚的方式赋予整个产品以态度和情绪。

很多人都记得微信 3.0 版本中的开机画面——黑色背景下,红色的霓虹灯拼成了迈克· 杰克逊的剪影。为什么不用传统的黑白色?因为要表达内心激情和热血的状态。Kink 说,这种感觉他们找了很久。直到一天晚上,张小龙扔给他一把奥迪 TT 的钥匙,说,「你们去我车里,我已经找到这个感觉了。」当时车库很暗,车发动起来,音乐响起,视野中是整片的黑暗,只有车的信息窗和车灯所照射之处,发出一片红色的光晕。「你不在跑车里听 MJ,你不在高速上开 120、130 迈,你是感受不到那个状态的。」Kink 说。

「这就是屌丝设计师第一次开跑车的心情。」曾鸣在一旁补充。

连接一切,包括商业

在移动互联网时代,人们对于技术和产品给予了前所未有的重视,而变现渠道也变得无比畅通,在这个高度商业化的世界中,所有人都或主动或被胁迫着向前走。艺术家们可以选择让商人站在背后,替自己掌控产品的命运,也可以选择让自己学会像商人一样思考。

现任微信支付联合产品部副总经理吴毅将张小龙比喻为一名想拍出完美大片的导演,他不是不能接受广告的植入,而是不能容忍生硬的植入,因为生硬会破坏完美。吴毅曾是财付通的助理总经理,他描述,三年前第一次见张小龙,张就在思考如何用支付联系微信和商业。「他并不排斥完美的合作,比如 QQ 音乐、QQ 邮箱、支付。」

微信早期,张小龙负责产品,而如何接入第三方商户,如何拓展线上到线下等商业化规则,由腾讯电商副总裁戴志康负责,就连支付也是交予财付通团队来做。

还记得 Foxmail 的故事吗?张小龙曾经失去了他的艺术品,所以他对于危险异常敏感。2012 年底 Pingwest 创始人骆轶航撰文说,微信商业化过慢的症结在于张与戴之间的内部分歧。

在此之后发生的戴志康离职,微信支付从财付通剥离并入微信,以及今年 7 月微信事业群的独立等一系列事件,你或许可以看作张小龙已有了选择——既然微信商业化不可避免,那就由微信团队自己来主导商业化。这同时也意味着以马化腾、刘炽平为代表的腾讯高层作出了选择,他们选择将商业化交给张小龙,并赋予他全权。

对内把握商业化的控制权。对外,他试图建立一整套新的体系来处理好艺术和商业的关系。举例说,腾讯内部曾有 120 个项目在排队接入微信,而微信的要求是先跑一个半月的数据,然后按照数据筛选。

「微信把开通什么功能,接入什么合作对象这些商业行为纳入到了产品的一部分,而对于大多数人来说,产品是商业的一部分。」一位腾讯内部高层人士告诉记者,你可以将之理解为商业化的价值观,以及艺术家的方法论。

曾鸣说,他们的原则是在不增加微信的复杂度下,让商业化从产品的创新中产生,而不是被商业割裂为利益的集合体。

即便到了今天,微信的商业策略也被认为是相对保守的。一名业内人士向《财经》记者评价,张小龙对待商业化正在经历一个从逃避到试探到主导再到适应的过程,他从不把话说满,做不到的他肯定不说,做得到的他也不见得说。

微信的商业化承载了整个腾讯转型的大理想。从目前来看,它被分为了三大步——增值服务、电商和 O2O。现在它只完成了第一步,而公众号则可以让微信同时实现后两步。曾鸣说,未来微信会开放更多的入口,也会提供所有商家所期待的流量入口。

评论家们曾经以为微信只是导流的工具,而现在微信借助公众号,将腾讯强大的线上营销能力和线下商业进行连接,构建了一个庞大的线上+线下生态,在这个生态中将诞生电商、O2O、健康等各种小生态。微信和 QQ 的差别从某种程度上来说正如实体经济对阵虚拟经济,而后者只是前者的 7%不到。

过去张小龙习惯站在商人后面,而现在他到了第一线,走上了马化腾走过的那条路——同时做产品和商业的引领者。但商业的利益重大而复杂,所以在很长一段时间内,可以想象,张小龙还会选择继续沉默。

张小龙的大学室友曾回忆说,他们总是在夜深人静的时候去宿舍外的池塘钓虾,如今他处理复杂事件的方式还是一样——一个人打高尔夫球,只是排遣烦恼的方式越来越高级。

一位接近张小龙的人士告诉《财经》记者,如今身为腾讯高级副总裁的张小龙每周要去深圳参加例会,他总是以「起不来」为借口不去,马化腾说,「以后让我的秘书叫你起来。」后来张小龙又说「路上太堵,怕赶不上」。于是马化腾每星期都派车来接张小龙,直到他再也找不出任何借口。张小龙就这样有些不情愿地,半推半就地走出了他的世界。

王志安:关于念斌案的再解释

原文:http://weibo.com/p/1001603747426308641401

这是我念斌案宣判后发的两条帖子:

“念斌被判无罪,这个判决只表明,现有的证据不能证明杀人的是念斌。至于到底是不是他干的,除了他自己,谁也不知道。有可能是,也有可能不是。有媒体欢呼什么‘迟到的正义’云云,这是已经事先假定就不是念斌干的。如果从这个意义上理解‘疑罪从无’,那可太低级了。”

“好多人误解重申一下:1、疑罪从无不等于疑罪即无,此宣判只表明现有证据无法证明念斌是凶手;2、疑罪从无本身就是正义,不需要用疑罪即无,所谓“冤案昭雪”来论述;3、即便将来发现新的证据证明念斌就是凶手,今日的宣判也是对的,而且念斌也不该再受到司法追诉。认识到这三点,才算理解了程序正义。”

再解释一下:

第一、法律事实不等于客观事实。事实上,我们人类根本无法完全认知客观事实,尤其是涉及到刑事犯罪,我们只能通过证据和诉讼制度,在法律框架下,寻找或者确认法律事实,而非真的在客观事实层面确认是谁干的。所谓的判决,是指法律事实,而非客观事实。换言之,法院宣判念斌无罪,只是在法律事实上确认了念斌无罪,而非在客观事实上确认了不是念斌投的毒。这就是疑罪从无不等于疑罪即无的含义。

念斌是公安部门走访排查之后确定的最大嫌疑人,许多网友有意无意无视了这个前提。本案的终审宣判意味着,现有的证据到这种程度,不管念斌是不是凶手,在法律层面上,只能认定为不是。“疑罪从无”,“超越合理怀疑”的刑事定案标准,目的是为了保障公民权利,尽可能不受国家机关侵害。但“疑罪从无”只是指法律上无罪,而事实真相如何,我们不得而知。

第二、“疑罪从无”本身就蕴藏着独立的公正价值,这一制度设计的初衷,是一般刑事犯罪对公民权利的侵害,较之于国家司法机器对无辜者的侵害,两害相权取其轻的结果,它体现了对国家权力的限制,从而体现了对人权的保障。念斌案宣判后,很多媒体人欢呼“冤案昭雪”,我认为这种表述是错误的。念斌案不是佘祥林案,也不是赵作海案,那两个案子都是因为死者死而复生,而确凿无疑地属于冤案。但念斌案,仅仅是“证据不足,事实不清”,根据“疑罪从无”原则判定的无罪案件,并不一定就是事实上的“冤案”。如果读过本案的终审判决书就知道,念斌案大量的证据存疑,很多是当年公安机关在侦查取证过程中存在瑕疵,有的是技术问题,有的是程序问题,导致这些证据的证明力不足,最终没有被法院采信。如果当初这些证据在取证过程中严格合规合法,本案的结论并不一定就是如此。

破破的桥说本案是“非法证据排除”问题,因为此前念斌的供述都是刑讯逼供的产物,而非“疑罪从无”。这个说法不对。非法证据排除,只是审判过程中的一个环节。念斌被列为犯罪嫌疑人,并未只有口供,物证也一大堆。法庭不可能仅仅根据“非法证据排除”就来定案,还是要根据检方提供的证据,究竟能否“超于合理怀疑”的标准来判决。

破破的桥还提供了另外一些“证据”,比如警方威胁念斌的妻子,还有念斌本人没有作案时间、和律师的之间的有罪供述有警察在场等等,自我看来,这些证据也并非拥有不证自明的权利,同样需要法庭的质证方能现实其证明力。不能凭借这些没有经过质证的单方“证据”,就简单认定警方在罗织证据有意“陷害”念斌。

第三条不太好理解,刑诉法上叫“禁止双重危险”。在刑诉法修改的过程中,我们参与修法的专家,权衡再三,这一条都没敢提出来,因为感觉太超越中国的国情了。从微博上的骂声上看,也差不多的确如此。但那些法学大家们都知道,这是争取的目标,没有这一条,刑诉法距离保障人权的目标就还有相当的距离。

禁止双重危险,“即指当一件事情已经完全地和公平地经过了诉讼,其决定应当是对该问题永久性的解决。”此亦提示我们,刑事审判的正义,体现在程序的正当和公平,而非结果。只要一个人经过了正当公平的审判,这个结果就该被尊重。而国家没有权利无休止地将个人置于追诉的危险之下。

所以,对于念斌案而言,有了今日之判决,即便明日就发现新证据,念斌也不该再受到追诉了。当然这只是我们的理想,还不是中国的司法现实。中国的所谓错案追究制度本身很有问题,它将结果正义至于程序正义之上。用结果来评判法官的审判行为对错,将导致无人敢从事司法审判。同时也是违背“禁止双重危险”的人权保障原则。

最后,我想说说媒体该如何报道念斌案。不出意外,大量的报道都是从事实层面,采用杨乃武和小白菜的模式报道。我只能说,这种报道模式很业余。看过前面三点解释的,应该能部分理解我的观点了。需要补充的是,事实层面的叙述风险很高,因为法律并没有认定念斌在客观事实层面不是凶手,如果你言之凿凿确认这一点,万一将来有了新证据,你今日的报道如何回望?我一直认为,好的报道,即便将来事实大反转,都不影响别人对你报道的评价。新闻尽管是历史的草稿,但也要经得起时间的检验。其次,媒体从法律层面上关注念斌案,才可能将本案的个案价值上升到整个司法制度以及人权保障层面的分析和反思,这比念斌个人到底是不是凶手,要重要的多。例如,本案中公安机关在取证中存在大量的不规范之处,为什么会这样?如何避免?这一判决对公安机关未来在侦查中有什么影响?再比如,本案中明显存在一些非法证据,但判决书中并没有采用证据排除,而采取了不采信的司法逻辑,为什么会这样?

需要补充的是,防止刑讯逼供,国外并非通过非法证据排除来保障犯罪嫌疑人的权利,而是通过不得自证其罪这一条款保护的。我们国家新的刑诉法虽然有类似的规定,但同时留下了如实供述义务的条款。这两者是相互矛盾的。更重要的是,不得自证其罪的落实,需要讯问时律师在场,但我们的刑诉法在修订时并没有加入这一条款。而是规定如果取证不合法,口供可以被排除的条款来试图杜绝刑讯逼供。但念斌案发生在新的刑诉法之前,警方也还没有如此明确的约束。有多条证据证明念斌遭受了刑讯逼供。但法庭在判决过程中,却并没有认定,更不用说排除了。

如果我是采访本案的记者,我会问主审法官,为什么不排除非法证据,而是选择了不采信的审判逻辑。是怕认定非法证据后办案人员面临追诉?还是有来自于其他方面的压力?我们的审判什么时候可以将证据审和实体审分开?

还比如,本案的终审判决同时宣判念斌的民事责任也无需承担了,这等于用刑事审判的标准,覆盖了民事审判。这种刑事优于民事的原则,事实上导致了刑事审判主导民事审判的现实,如果严格实施疑罪从无的原则,有可能导致某些受害人家庭,无法通过民事审判赢得另一种正义的可能。随着刑诉法逐渐向人权保障的方向行进,这一制度有必要重新检视。

在我看来,对这些问题的探讨,都远远超越在事实层面上冤案昭雪模式的价值,但是,它们不够吸引人,无法迎合微博上那些只会骂娘的人。

现实的情况是,中国的媒体人,大多数还分不清法律事实和客观事实,更不用说如何在个案基础上,分析法律的内在价值了。他们认为死磕就是法治,反对政府就是正义。他们的思维还停留在杨乃武的时代,但却自认为在将中国带往法治之国。

这真是个笑话。

APP淘金热终结:小作坊式行业被工业化取代

原文链接:http://tech.163.com/14/0820/08/A42VTLGI000915BF.html

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网易科技讯 8月20日消息,《金融时报》日前刊发文章,介绍了手机应用行业目前面临的种种困境。文章指出,日益高涨的营销成本、作品抄袭成风、推广渠道单一等等因素让独立开发者举步维艰,而大公司则通吃一切。原本是作坊式的应用行业已被工业化,之前的淘金热结束了。

以下为《金融时报》“应用:成长的烦恼”一文节选:

斯图亚特·霍尔(Stuart Hall)承认,在开发自己的“7分钟健身”应用时,他还得靠谷歌才能搞明白什么是“平板式俯卧撑”。但是一年后,这位澳大利亚开发者就靠这款iPhone应用挣了5.6万美元,而应用的开发时间只有6个小时。

“我没怎么花心思,只是赶上了2013年市场火爆,”他说。自己能赚钱是因为当时人们喜欢用零碎时间锻炼。

2008年,苹果应用网店发布。在这之后的几年里,像霍尔这样的成功故事层出不穷。好像但凡有点技术天分的人,都能借着iPhone的快速发展获益。早期的智能机用户乐于花上几美元,购买那些设计优秀的日程表或天气应用,以及《愤怒的小鸟》。

霍尔现在运营一项手机应用分析服务Appbot。他指出:“这一切就像是淘金热。你说你是个应用开发人员,别人就以为你是个富翁。”

但是,“7分钟锻炼”更像是一个偶然事件。如今让独立开发者头疼的是,只有大公司才能在苹果网店上获得关注。这个曾经是蓬勃发展的“家庭手工业作坊”式行业,现在已经被工业化,大部分应用的下载量微乎其微。

市场分析公司VisionMobile上月调查了1万多名应用开发者,结果发现1.6%的开发者获得的收入,超过剩下98.4%开发者收入之和。虽然该研究估计,目前全有有近300万移动开发者,但这里面有半数人每月每款应用的收入不到500美元。

报告结论写道:“以目前开发者的情况看,这个市场很难维持多年。”

另一份来自德勤的报告则发现,差不多有三分之一的智能手机用户,一个月里根本不下载任何应用。

这种情况乍看很难理解。目前西欧和北美拥有智能手机的人数越来越多,而且他们的设备也越来越成熟,越来越先进。iPhone与iPad用户在过去六年里下载了超过750亿个应用,而苹果的网店存储着8亿用户的信用卡信息。从消费和应用活跃度上看,谷歌安卓网店Google Play与苹果网店的差距也越来越小。按理说开发者应该迎来好日子。

按照智能手机厂商的说法,开发商们过得的确不错。苹果表示,应用经济在欧洲创造了大约100万个工作岗位。自从2008年网店上线以来,苹果已经向开发商支付了超过200亿美元。一份谷歌委托的报告则预测,到2025年,为智能手机开发应用的收入将超过510亿美元。

然而,就在这一片形势大好中,为苹果和谷歌设备开发应用的独立程序员与小开发商却高兴不起来。

应用网店Edovia的创始人卢克·范德尔(Luc Vandal)说出了许多人的心声:“承认吧,应用淘金热已经结束了。”

若果真如此,那么受影响的恐怕就不仅仅是那些以此为生的应用开发极客。谷歌和苹果都指望繁荣的应用网店能成为人们购买、使用并升级手机与平板电脑的理由。

手机软件简单易用,品种繁多,这让小屏幕产品超越了传统个人电脑,成为了世界上最流行的计算设备。就在社会普遍担心新技术造成的失业会超过就业时,有不少人还希望应用经济能够继续创造工作岗位。

从某种意义上说,这个问题的产生要归咎于应用网店自身的成功。开发者们指出,在2008年或2010年的时候,榜单上最好的应用也只收取1到2美元。而现在,可供用户挑选的应用数量以百万计,只有能够承担网络营销费用的公司,才能从中脱颖而出。

类似Facebook、WhatsApp、Instagram和Snapchat这样的社交网络应用自己有一套病毒式的发展套路,这是大多数工具类应用所无法比拟的。即便是《糖果粉碎传奇》这种非常流行的游戏也日渐式微——这款游戏在巅峰时,每天有超过9000万人进行10亿次游戏。开发商King则在财报中警告道,公司其他游戏做不到这款产品的高度。

移动创业顾问服务公司Magid Associates的经理泰罗·奎迪南(Tero Kuittinen)指出:“在去年一年,没有什么真正意义上的大作面世,而且应用的寿命也大大的缩短了。”

人们不再花太多时间在智能手机的小屏幕上浏览或查阅。他们只是看别人在下载什么。

移动广告公司Appsfire的首席执行官乌里埃尔·欧哈永(Ouriel Ohayon)表示:“就和音乐或电影行业一样,应用网店也是个靠大作推动的业务。对众多中小应用来说,它们遭遇的最大的阻力也正是应用网店成功的原因:那就是无情的下载排名。”

这种现象催生了应用下载的黑色市场。不正规的营销公司利用垃圾邮件,或者干脆雇人手动下载应用,以这种方式向绝望的开发者“保证”,他们的应用会出现在排行榜上。

还有一个原因就是,热门应用很容易被其他公司抄袭。《Flappy Bird》在今年2月被开发者自己突然撤下,这之后便出现了数十个抄袭作品,而且都排到了榜单前列。

解谜游戏《Threes》的开发时间超过一年,而抄袭作品的出现只花了21天。

《Threes》的两名开发者抱怨道:“在现在这个想法快速传播的时代,像《Threes》这样的小游戏似乎注定会输给抄袭者。”

如果开发者不能花钱挤进排行榜前10,或者是发现自己的想法被窃取了,他们就只能将希望寄托在自己的应用有足够好的品质,可以让谷歌或苹果在网店首页推荐它们。这些位置是由算法或官方编辑决定的,不能花钱购买或是被操纵。

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许德风:隐私权与新闻自由

【学科分类】人身权 【写作年份】2004年

【正文】

     目录
一、摩纳哥公主案 2
(一)案情 2
(二)一审和二审法院的判决 3
(三)BGH的判决 3
(四)宪法法院判决 4
1.相关背景:德国法上宪法权利与民事权利的关系 4
(1)直接效力说 5
(2)间接效力说 6
(3)保护义务说 6
2.原告的主张 7
3.一审被告的主张 8
4.德国宪法法院的判决 9
(1)一般人格权与保护私人空间 9
(2)宪法法院与普通法院的职能划分 10
(3)新闻自由的含义 10
(五)欧洲人权法院的判决 11
1.判决内容 11
2.判决对德国的影响 12
二、奥米•坎贝尔戒毒案 13
(一)英国法上对隐私权的救济 13
1.侵犯他人的私人空间 13
2.骚扰 14
3.数据保护 14
4.公开有关他人的隐私性事实 14
(二)坎贝尔案 15
三、隐私权与新闻自由 16
(一)隐私权保护与社会文化背景 16
(二)不同的新闻,不同的自由? 18
1.政治与休闲的区分 19
2.高雅与庸俗的区分 19
3.明星的丑闻 20
(三)新闻自由与社会控制 20
(四)社会发展与隐私权 21
四、结论 22

隐私权与新闻自由这个题目,一方面是私权保护的问题,另一方面也是两项宪法权利冲突与权衡的问题。我国《宪法》规定公民享有广泛的权利和自由。私权与新闻自由都能在宪法中找到相应的法条依据:第35条明文规定公民享有言论和出版等自由,虽然没有规定新闻自由,但公民享有新闻自由,应当是第35条的应有之意(语义和体系解释)——新闻通常出现在出版物中,同时也是实现言论自由的重要方式;《宪法》第37条(公民的人身自由不受侵犯)、第38条(公民的人格尊严不受侵犯)、第39条(公民的住宅不受侵犯)和第40条(公民的通信自由和通信秘密受法律的保护)则都涉及对隐私权的保护。不过,除了具有宪法权利的属性外,在我国的法学研究中,隐私权被还看作是民事权利之一,与《民法通则》第5章第4节规定的其他人身权(生命健康权、姓名权、荣誉权等)有同等的法律地位。那么,宪法权利与其他民事权利之间是什么关系?以下结合“摩纳哥公主肖像权案”和“坎贝尔案”对德国最高法院、宪法法院、英国上议院和欧洲人权法院在隐私权与新闻自由的关系问题上的基本观点做一些介绍,然后结合我国实际和有关保护隐私权理论,提出笔者对这个问题的观点。本文分三部分,第一部分介绍“摩纳哥公主案”,同时附带介绍德国关于宪法权利与民事权利关系的理论(该理论实际上也是设立欧洲人权法院的基本依据);第二部分介绍最英国的“坎贝尔案”;第三部分试提出若干处理二者冲突的规则。一、摩纳哥公主案

(一)案情本案并不复杂。Caroline von Monaco摩纳哥公主。不过,她虽然家在摩纳哥,但主要生活在巴黎。她是世界多家文化、人权基金会的主席或者使者,但从未参与执政。1990年代起,她在多个欧洲国家对那些刊登她私人生活照片的报纸或娱乐杂志(Yellow-Press)提起诉讼,维护自己的隐私权和其他人格权。1993年7、8月期间,德国的Burda公司属下的“多彩”杂志(Bunte)和“休闲周刊杂志”(Freiheit Revue)刊登了一些关于她私生活(或者——如被告所主张的——日常生活)的一些照片。对此,她在汉堡州法院提起了诉讼,要求停止侵害和赔偿损失。该案经汉堡州最高法院联邦最高法院(BGH)、德国宪法法院的审理,最后她又上诉到欧洲人权法院。以下先介绍案情、原被告的主张和各级审理的判决与理由。

诉争的照片包括:原告与影星Vincent Lindon傍晚在原告花园中的桌边;原告在一个牧场骑马;原告与其两个孩子在汽车旁,其中原告戴太阳镜,照片背景中还有其他几个人;原告与其女儿在其住处附近的小河上划船;原告走在去集市的路上;原告与影星Vincent Lindon在一家餐馆吃饭,周围还有其他的就餐者;原告骑车回家;原告、影星原告女儿与影星Vincent Lindon的合影;原告戴太阳镜,由女保镖陪同在集市的一家花摊前买花等。

对该案的争议,法院审理时所适用的法律是德国1907年制定的《艺术品著作权法》(Kunsturhebergesetz)。该法第22条规定:“图片的制作和公开展出,必须要征得被拍照人(Abgebildete)同意。如果被拍照人为此接受了酬金,则在没有相反证据的情况下,推定其做出了此种同意。在人死亡后10年,要经死者亲属同意。”23条规定:“(第1款)在没有第22条所要求的同意时,有关图片可以在以下情况下公开展示:(1)为报道新闻时事(Zeitgeschichte)而使用图片;(2)风景图片,在图片中,人只是一个附属物;(3)关于集会、游行和类似活动参加者的图片;(4)非因委托而制作的图片,其传播和展出具有重大的艺术价值。(第2款)该图片不得展出和传播,如果这样会损害受拍照人,以及,在被拍照人死亡的情况下,其亲属的利益。”

(二)一审和二审法院的判决该案不仅涉及人格权法的问题,还是一个冲突法的典型案例。在该案件中,原告是摩纳哥国籍,而被告住所地在德国,另外还在德国以外的法国等地出售有关杂志。一审法院(汉堡州法院)的判决是:根据法国法的规定,对被告在法国境内的出版和销售,支持原告的诉讼请求。对在德国境内销售的有关杂志,则驳回了原告的停止侵害等诉讼请求。法院认为:

在德国,根据《艺术品著作权法》第23条第1款的规定,为报道新闻时事而使用他人照片是允许的。本案中被拍照人(原告)是摩纳哥公主,是“绝对的新闻人物”(absolut zeitgeschichtliche Person),因而对她的报道,都属于对新闻时事的报道,至于报道或照片的具体内容——本案中都是他人日常生活的琐碎(banal)细节——并不影响其新闻时事的属性。

法院指出,《艺术品著作权法》第23条第2款同时对为报道新闻时事而使用他人照片做了限制,即该种使用不得损害他人的利益。按照该条本意,在适用时法院应当权衡有关利益(在本案中,主要是原告不被用这种方式进行拍照的权利与公众的信息权的权衡)。对此,法院认为,公众的信息权终止于住宅大门(Haustür)也就是说,从住宅大门起,是人的隐私空间,公众的信息权就在此要让位于人的隐私权。本案中所涉及的全部照片,或者是在公共场合,或者是在开放空间(其他人可以直接进入的地方)拍摄。故在人格利益与公众信息权的权衡中,应当保护公众的信息权

一审原告不服判决,向汉堡州高等法院(OLG Hamburg)提起诉讼,一审法院同意对原审判决做一些非实体性的修改,同时提出反诉(Anschlussberufung),要求高等法院驳回一审原告对(修改之外的)其余部分的上诉。汉堡州高等法院同意支持了一审法院的主张,驳回了上诉人的上诉。原告不服二审判决,继续向德国最高法院(BGH)上诉

(三)BGH的判决BGH撤销了汉堡州高等法院的部分判决,并做了相应的变更:禁止“休闲周刊”杂志以后再刊载上诉人与影星Vincent Lindon傍晚在上诉人花园中的桌边的照片。上诉人的其他请求被予以驳回。

在判决中,BGH首先同意一、二审法院对《艺术品著作权法》的解释和适用,并进一步澄清了一、二审法院提出的“绝对的新闻人物”这个概念:“该人享有较高的知名度,以至于公众对获取关于该人的信息有正当利益。”GH认为本案中上诉人摩纳哥公主的身份符合该标准。当然,BGH同时也承认,根据第23条第2款的规定,即便一个人是“绝对的新闻人物”,公众制作、传播其照片的权利也还不能没有限制——在此,要将公众的信息利益和有关当事人的有关利益相权衡。在本案中,主要是公众的信息利益和上诉人的一般人格权,尤其是上诉人对其私人空间(Privatsphäre)的权利权衡的问题。BGH认为,“私人空间权”是一般人格权的重要组成部分,人享有在私人空间内不受他人干扰地、自由地伸展个性、“使自己属于自己”(sich selbst zu gehören)的权利。每个人,包括本案中作为“绝对新闻人物”的上诉人,都有要求他人尊重自己私人空间的权利。除非公众有重大的信息利益,否则不得侵犯该权利,制作和传播涉及该私人空间领域内的图片。

对于什么是个人的私人空间BGH不同意一、二审法院的观点,认为私人空间也同样可以在住宅之外存在,“住宅大门”这个标准失之过严这里BGH提出了自己的标准——“地点的封闭性”(örtliche Abgeschiedenheit):在一个相对独立的地点,当事人客观上明显地处于与公众隔开的状态,并因相信这种封闭性状态而从事包括某些在公共场所不会从事的行为(当然,也可以在该空间内从事完全正常的、同样可以在公共场合进行的行为)。在当事人处于“封闭性地点”时,如果第三人通过秘密拍摄或通过运用远望偷窥技术制作并传播其照片,则构成对其权利的侵犯。另外,在某些情况下,如果当事人在特定时间将特定空间适当与其他公共空间分隔,并且客观上第三人可以了解这种分隔的存在(比如在宾馆的房间、酒店的包间、体育活动场所的特定房间、电话亭等),公共场合也可以成为受保护的私人空间。再有,自然中的某个相对独立的开放空间也可以成为私人空间,只要该部分不是以公共空间(如公园、公共草坪)的形式出现。

除了空间上的封闭性以外,BGH还要求当事人的活动具有私人属性。这种私人属性必须能够客观地被第三人查知。

具体到本案中,BGH认为,原告与影星VincentLindon傍晚在原告花园中的桌边的那张照片,尽管当事人是处于住宅之外,但其私人属性以及该地点的封闭性是可以客观查知的。从拍摄手法来看,照片是从很远以外用高倍望远镜头拍摄的。这反映了两点:第一,拍照人明知原告想独处、不想让公众了解其行为的状态;第二,上诉人不想其行为为公众所知悉,其行为具有私人属性。因此,该照片的拍摄属于侵犯了上诉人的隐私权。至于其他照片,所拍摄的地点都是在公共场合,也没有客观上为外界所知的隔离措施。故对原告针对这些照片要求停止侵害和损害赔偿的主张不予支持。

(四)宪法法院判决

1.相关背景:德国宪法权利与民事权利的关系

这里介绍的摩纳哥公主案是一个典型的当事人认为普通法院决不公,未能保护其基本权因而诉至宪法法院、欧洲人权法院的例子。该案充分反映了民法与宪法之间的互动关系。以下在介绍宪法法院的判决前,先简要对德国宪法权利与民事权利关系的理论做一点说明。

根据1949制定的《德国法基本法》第1条第3款规定,立法、行政和司法行为,直接受该法约束,即,对这三类国家行为,宪法具有直接的约束力。接下来,该法在第2至第18条分别规定了各项基本权,第19条规定了对基本权的限制及在基本权受侵犯时,受害人的救济措施。从《德国基本法》的制定历史来看,立法者设定基本权的主要目的在于赋予人们对抗公权力的权利,以保护个人的私人自由领域不受公权力的干涉然,人的自由不仅只会受到公权力的侵犯,在某些情况下(可能更常见),也会受到其他私人的侵犯。对此,能否直接适用基本法,有不同的观点。

按照《德国基本法》,对私人之间的行为,有些条款可以直接适用,是没有争议的。如第9条第3款规定了结社和组织工会等自由。所谓“直接适用”,意味着如果雇主限制雇员组织工会和进行罢工的自由,雇员可以直接援引宪法的规定来获得(司法等)救济。

至于其他基本权(如第2条第1款结合第1条第1款所规定的一般人格权等)是否可以被用于处理私人之间的法律关系,争议很多。主要有以下几种学说:

(1)直接效力说该学说认为宪法关于基本权的规定,不仅适用于公权力机关与公民之间的关系,也适用于私人之间的关系。据该学说,《德国基本法》上的有关规定被看作是《德国民法典》第134条(违反法律之禁止的法律行为无效)中所规定的“法律”、第823条第1款所规定的绝对权利或第823条第2款所规定的“保护性法律”(Schutzgesetz)。德国最高劳动法院(BAG)和德国联邦最高法院(BGH)都有根据该学说做出的判决。

不过直接效力说与《德国基本法》的用语(第1条第3款)和体系不协调,随着后来司法判决的发展逐渐被抛弃,并没有成为处理宪法与私法关系的主流学说。德国的有关宪法理论认为:宪法规定基本权的主要目的在于校正公民与国家之间的力量不对等,防止公权损害私权。当然,私人与私人之间也存在力量不对等的情况,不过私人之间的不对等关系和私人与国家之间的不对等在性质上是不同的。个别私人(比如大公司)可以很强大,但他们并不拥有可以贯彻自己意志的暴力机关。另外,在一个自由竞争的市场上(再加上反垄断法的保护),个别企业的强势地位并不意味着个人就完全失去自由选择的可能。外,对于私人之间力量的不对等,私法中有关的合同规则也不是完全没有加以考虑,如劳动合同规则、违反法律和公序良俗无效的规则等。

(2)间接效力说该学说认为,基本权虽然不能被直接用来调整国家与私人之间的关系,但也不是仅限于调整国家与私人之间的关系。德国宪法法院在一个判决确立了这个理论:“毫无疑问,宪法关于基本权的规定首先是要防止个人的自由空间(Freiheitssphäre)受公权的干涉。不过,基本权的核心在于人身自由和人格尊严,宪法对此的规定是一个客观的、建立在社会集体需要基础上的价值评判体系(言下之意是具有某种普适性——笔者),因此,这些规定不仅适用于调整宪法领域内的法律关系(立法、行政和司法),而且对其他所有法律领域都有影响。这种影响无疑也及于民法——任何民事法律规范都不得与基本权的规定相对立,都应当按照有关基本权的规定来加以解释。”据这个学说,宪法基本权规范对私法的影响,主要通过私法中的强制性条款和一般条款来体现。

按照间接效力理论,宪法法院不能干涉私法法官在解释和适用法律中的所有错误,而只能对那些违反或限制基本权的错误做出干涉(比如,普通法院法官在错误理解基本权的内容及其效力的基础上做出判决,或者普通法院的判决侵犯了诉讼当事人的基本权)。

德国《基本法》在规定基本权的同时,也规定了对基本权的保留(Gesetzvorbehalt)。照基本权的间接效力学说,即使基本法中允许通过其他法律对基本权进行限制,或者基本法本身已作出了保留,宪法法院对那些按照宪法保留制定的限制基本权的法律,以及按照这些法律所做出的判决仍有审查权。

(3)保护义务说该学说最早由Canaris提出。他认为,宪法关于基本权的规定有两个功能,一个是禁止(公权力机关)侵犯或干涉他人的基本权(Eingriffsverbote),或者说,任何干涉和侵犯基本权的行为都必须有宪法的授权;另一个是保护功能,即在公民的基本权受到侵犯时提供保护。他认为宪法对民事法律和对民事主体的作用方式是不同的。根据基本法第1条第3款,宪法对民事立法,民事司法发生作用。立法者在制定民事法律的时候,要直接遵循宪法;宪法法院在审理案件时,要审查有关民事规范是否与宪法规范相一致,从这个意义上说,(间接效力说)完全否定宪法对民事法律的直接效力并不妥当。法影响民事司法的体现是,普通的法院在处理民事案件时,要时刻注意用宪法的基本权规范,保护当事人的民事权利。如果普通法院的判决没有贯彻基本权保护当事人民事权利的功能,则有关当事人可以就有关判决以审理法院为被告提起宪法诉讼以寻求救济。

不过,到目前为止,德国宪法法院还一直坚持间接效力说。实际上,在适用效果上,间接效力说和保护效力说也并没有明显的区别(“保护效力说”不过是在论证上对“间接效力说”做了修正)。于宪法中的基本权与民事权利的关系,笔者并无深入研究,本文只能浅浅地就德国法的实践做以上这些介绍。目前这种制度的演化过程以及其背后的理论依据,还有待进一步研究。外需要注意的是,德国宪法诉讼的模式和法国的模式有很大差别。在法国,由宪法委员会(Conseil Constiutionel)而不是法院来进行违宪审查。另外,违宪审查通常只能审查法律是否违宪,普通法院的判决不在审查之列。法国对法官的不信任和推崇立法机关的传统,大概是这种安排的主要原因。德国,情况就有所不同:魏玛体制的失败和后来的纳粹极权,让德国对立法机关、行政机关持深深的怀疑态度,这是德国设立宪法法院,对立法、行政、司法中的违宪问题进行裁决的主要背景。洲人权法院的体制,可以说主要是借鉴了德国的方式——对某国法院的判决不满,可以直接以该国政府为被告,到欧洲人权法院提起诉讼。

2.原告的主张上诉人首先反驳BGH的判决,认为:

私人空间权和肖像权是基本的人格权。考查有关照片是否侵犯了人格权,重要的不是照片的拍摄地点,而是照片的内容。本案中所涉及的照片都是关于上诉人私生活的场景。虽然根据《艺术品著作权法》第23条第1款第1项,为报道新闻的需要,可以不必征得当事人同意制作和传播其照片,但不能脱离新闻自由的功能来解释这项规定。新闻自由的功能在于促进公共意见(öffentliche Meinungsbildung)的形成。而原告买东西、骑车或者划船这些私生活中的行为与公共事务没有丝毫关系。法律不应保护基于好奇、偷窥、或者其他纯娱乐、消遣目的的“新闻自由”。另外,上诉人到底是不是“新闻人物”或“绝对的新闻人物”也值得讨论。上诉人并未从事任何与摩纳哥政府有关的代表活动,不能因为一个人出生在皇室家就认为其是新闻人物。另外,即使按BGH的标准(如前所述,BGH认为被告拍摄的上诉人与影星Lindon在其花园中桌边的照片侵权),其他照片也应受到保护,因为每张照片都是偷拍的,并且在每个照片中,第三人在客观上都能够知悉原告在从事不想为公众所了解的私人行为(即其行为具有私人属性)。最后,在公开发表的有关照片中,有几张有被告的孩子,对未成年人应当给予特别的保护,对此,BGH未能给予足够的注意。

3.一审被告的主张一审被告在提出抗辩的同时,还向最高法院提交了两份专家意见。一份是由慕尼黑大学法学院教授Andreas Heldrich与他的学术助手Gebhard Rehm博士提供,另一份由一位传播学的教授和他的学术助手提供。

一审被告首先强调新闻自由的重要性,认为新闻自由(Pressfreiheit)作为一项基本权,是民主国家、民主社会的基石。通过传播信息,媒体(Presse)促进社会成员形成统一的社会理想,促进社会的整合,推动民主政治正常运转。

对于上诉人认为娱乐新闻自由不应过多保护的观点,一审被告指出,新闻提供政治信息,同时也提供娱乐信息,但政治信息和娱乐信息并不能截然分开。很多时候,政治信息恰恰是以娱乐信息的形式传达出来的。因此,区分保护是不现实、不合适的。

一审被告认为“绝对的新闻人物”这个概念是合适的:凡是基于出生、地位或者工作成绩而从普通人群中脱颖而出,成为公众焦点的人,都属于“绝对的新闻人物”。一审被告强调,BGH关于原告属于绝对的新闻人物的认定是恰当的。原告根本不是新闻媒体的牺牲者。原告一出生就成了摩纳哥王室的营销重点,甚至被当作一种营销工具——原告出生的照片当时被王室以7百万法郎拍卖给媒体,就是很好的证明

一审被告还认为BGH的观点——在“私人空间”内的活动应当受到保护,是合适的。但私人空间应当以住宅、家庭和其他类似环境为限,BGH的“地点的封闭性”这个标准过于宽泛,根据该标准所做出的认为在花园的照片是侵犯了原告的人格权的认定,是不正确的。本案中所涉及的照片,都是反映当事人日常生活状态的照片,没有哪一张是在与公共场所相隔离的封闭空间拍摄的,也没有哪一张反映的是当事人家庭隐私的。不能因为这些照片都是“狗崽队”拍摄的,就当然地认为其构成了侵权。实际上,任何在附近的游客,也完全可以拍摄相同的照片。
一审被告强调,新闻自由意味着媒体可以自由报道有关当事人的各种活动,无论是正面的还是负面的。当事人无权选择让媒体报道哪些事项。媒体的报道,只要不涉及隐私,客观、公正即可。认为媒体只能报道原告以王室代表身份从事的行为,是对基本法第5条第1款所确立的新闻自由的侵犯。

一审被告甚至还认为《艺术品著作权法》第22条第1句是对新闻自由的限制,是违宪的。

4.德国宪法法院的判决

(1)一般人格权与保护私人空间宪法法院在判决中首先强调:

《基本法》关于保护一般人格权的规定在基本法上是一个“兜底”条款——那些不属于宪法规定的其他基本权(如该法第5条规定了言论自由)的权利,受该法第2条第1款结合第1条第1款所规定的一般人格权的保护[BVerfGE 54, 148 (153); 99, 185 (193)]在制度上做这样的安排(设立一般人格权),主要是考虑到随着科学技术的发展,人格权面临不断发展的新威胁[BVerfGE 54, 148 (153); 65, 1 (41)]。因此,在确定一个法律上的保护请求权是否在一般人格权的保护范围内时,要结合有关案例的具体情况(主要是侵权行为的具体内容和形式)来判断。

“本案中争议的照片反映的是原告的肖像及其在日常生活中的行为方式,所涉及的是肖像与隐私。”不过,判决继续指出:“宪法法院并不认为个人有这样的一般人格权——要求自己只能被按照所希望的样子来表现[BVerfGE 82, 236 (269); 125 (149); 97, 391 (403); 99, 185 (194)]。这样的要求不仅超越了一般人格权的保护目的,也侵犯了第三人自由行为的空间。当然,本案中上诉人并没有对照片的表现方式提出异议,而是对到底可否对其拍照提出了异议。”

宪法法院接着指出:他人是不是可以给自己拍照,首先是一个肖像权保护的问题。肖像权包括肖像的制作与传播等权利。制作,又包括禁止伪造照片或者用文字说明来歪曲照片的真实意义。本案所涉及的,主要是上诉人禁止一审被告制作有关自己的照片,与伪造、歪曲无关。而一审被告是否可以制作和传播上诉人的照片,核心是上诉人的私人空间权应否得到保护。

宪法法院认为对私人空间的保护(Schutz der Privatsphäre)所关注的核心不是照片本身,而是照片的内容照片所反应的时间及空间属性,所关注的,是那些从信息内容上看属于典型的“私人”事务的事项。“私人事务”(private Angelegenheit)指的是:这些信息在日常观念中通常被认为是不适合公开的,或其公开会导致尴尬,或会在社会中产生不利的影响。“本院在以往判决中认为属于私人信息的先例有:日记中对自己的检讨[BVerfGE 80, 367 = NJW 1990, 563]、夫妻之间具有私秘性的交流[BVerfGE 27, 344 = NJW 1970, 555]、性生活领域内的事项[BVerfGE 47, 46 = NJW 1978, 807]、某种非正常的行为方式[BVerfGE 44, 353 = NJW 1977, 1489]、疾病[BVerfGE 32, 373 = NJW 1972, 1123]等等。本案中的一审被告是获取上诉人私人领域内的其他信息,本院并无先例,因此必须重新权衡讨论。”

宪法法院强调:私人空间不受干涉的权利,是每个人都享有的基本权,不受出身、地位、职务和才能贡献等的影响。即使是通过民主程序选举的国家工作人员(总理、议员等),只要其私人生活不影响其履行职务,就同样享有不受干涉的自由。

私人领域的范围到底多大,是本案的焦点。对此,宪法法院认为BGH所提出的“地点的封闭性”标准是合理的。即私人空间不仅限于住宅,住宅以外的地点,包括自然界和某些特定空间,都可以成为私人空间。至于如何认定住宅以外的私人空间,宪法法院认为并没有统一的、抽象的标准,要个案认定最核心的依据是有关地点在特定时间内的客观情况,而不是当事人的行为。也就是说,在公共场合中,当事人不能期待不受关注地行为。如果一个人在人很多的公共空间内行为,无论主观状态如何,都不符合“地点的封闭性”这个标准,因而也不能要求受《基本法》关于一般人格权有关规定的保护。

宪法法院认为,保护私人空间权的核心,是保护当事人在该空间内不受公众注目地行为,不必被强迫地保持某种自制的权利。当然,随心所欲是当事人的权利,当事人也可以在私人空间内从事和公共空间一样的行为。另外,既然是权利,个人当然也就有权对其进行处置。比如允许他人对自己的私生活进行报道。宪法保护一般人格权,并不禁止人们支配自己的该项权利,比如将自己的人格权商品化以获取利益。但是,如果人们这样支配自己的人格权,就不能再同时请求获得宪法的保护。

(2)宪法法院与普通法院的职能划分判决中特别强调了宪法法院与普通法院的职能分别:解释和适用合宪的法律,是普通法院的职能。但是,在这个过程中,普通法院必须要注意宪法的有关规定,对此,宪法法院的职能是,检查普通法院是否正确地遵循了基本法的有关规定[BVerfGE 18, 85 (92 f.)],至于普通法院在某个具体案件中如何判决,宪法法院并不干涉。普通法院判决损害基本权的表现是:在解释和应用合宪的私法条款时,忽略了宪法关于基本权的规定,包括未能正确认定基本权的保护范围或者在利用基本权进行权利衡量时未能合理确定各项基本权的权重。

(3)新闻自由的含义宪法法院指出:本案中争议的焦点是新闻自由与一般人格权的权衡问题。新闻自由的核心在于,报道人(新闻、出版机构等)可以自由决定报道的目标取向、类型、内容和形式等事项。这之中当然也包括自由决定是否对某个事件进行拍照及如何拍照。报道人不因出版物的表现形式、报道的级别或层次等不同而享有不同的新闻自由[BVerfGE 34, 269 (283); 50, 234 (240)]。任何这种区分都有违基本权的本质[BVerfGE 35, 202 (222)]。新闻自由的功能在于服务于公共观点的形成(Meinungsbildung)[BVerfGE 57, 295 (319)],如果限制报道的领域或报道的内容,这项功能将无法真正实现。这里宪法法院同意一审被告的观点,认为新闻自由不能被限制在政治领域,虽然对政治活动的报道是民主国家和民主社会正常运转的关键。政治观点的形成,是一个复杂的、各种因素互相作用的过程,在这个过程中,很难说哪些因素是政治性因素,哪些与政治无关。从这个意义上说,新闻媒体必须要被赋予选择的权利,自主决定报道或不报道某项新闻,自主判断哪些信息符合一般公众利益

宪法法院进一步指出:“公共观点的形成与休闲消遣并不相互对立。即使是在纯娱乐性的报道中,也会有影响观点形成的内容,这些报道甚至可能比纯新闻性、信息性的报道更有影响力”。宪法法院引用有关大众传媒学的研究,认为在目前的社会中,有相当多的读者恰恰是通过休闲、娱乐性的报道来获取信息的。法法院认为,即使是纯粹的消遣性报道也不能说完全与意见的形成或新闻自由无关,那种认为纯粹的消遣性报道仅服务于放松、缓解现实压力、转移注意力等作用是不全面的。这些信息同样有助于人们了解现实、让人们通过与他人交流讨论这些信息形成自己的价值判断,进而影响人们的生活方式。

宪法法院指出:毫无疑问,对人的报道也是新闻自由的一部分,以上理论完全适用。具体的人物是引起人们关注特定事件的重要媒介,也促使人们对某一活动或状态的实际参与。另外,名人还代表特定的价值取向和生活方式,是很多普通人效仿的榜样(或批判、作为反面教材),这是公众有权有获取关于名人的新闻的重要根据政治人物的报道,是民主社会透明化与监督控制的需要,这对非政治人物的其他公众人物,也同样适用。

基于这些理由,宪法法院最后认定,《艺术品著作权法》的有关规定是合宪的。BGH的判决在整体上也是合宪的。“绝对的新闻人物”这个概念虽然“既不是出自法律,又不是出自宪法的规定,但BGH以及汉堡州高等法院的定义是恰当的,只要在具体判断时注意将公众的信息利益与当事人的合法权益进行权衡”。法法院同时指出,“地点的封闭性”这个标准“一方面考虑到了个人的私人空间利益,让个人在私人空间内有自由伸展个性、不必担心公众注目的可能;另一方面也没有过分限制新闻自由,因为该规则并没有完全禁止拍摄新闻人物的日常和私生活”,因而也是合适的。

另外,案件中有3张照片涉及到了原告的孩子。对此,宪法法院认为,对于未成年人,根据《基本法》第6条第1款和第2款的规定,其人格权应当受到特别的、加强的保护。至于应当如何权衡具体的保护程度,宪法法院没有直接做出决定,而是发回由BGH进行重审。

(五)欧洲人权法院的判决

1.判决内容欧洲人权法院在判决中首先讨论了欧洲人权法院的职责以及《欧洲人权公约》与各国私法的关系。认为,按照《公约》关于基本人权的规定(本案中涉及的是《公约》第8条),各国不仅负有不侵犯这些基本人权的义务(消极的、不作为的义务),还要在这些权利受侵犯时,采取相应的保护措施(积极的、作为的义务)。国家的这种保护义务,“甚至在私人之间的关系中也存在”。当然,具体应当在什么时候履行这种作为的义务,要根据实际情况来加以确定。以看出,欧洲人权法院的这段说明,与德国宪法法院所坚持的“间接效力说”或Canaris提出的“保护效力说”很接近。

具体到本案,欧洲人权法院首先首先部分同意德国法院的意见,认为对特定政治人物或公众人物的报道,包括对其私生活中某些行为的报道,是民主制度的基本要求。但转而指出:就本案而言,照片内容所涉及的,都是与政治及公共讨论毫无关联的私生活细节。并且,原告虽然是知名新闻人物,但并不从事任何政治活动。这些报道从内容上看,只是为了满足社会中某部分读者的好奇心。

欧洲人权法院认为,德国宪法法院的观点——政治新闻与娱乐新闻都享有同样的新闻自由,是不正确的。认为那些无助于公众的信息利益,无助于社会公共观点形成的报道,只能享有有限的新闻自由。任何人,即使是知名人物,都享有合理期待其私生活受到保护和尊重的权利。”

接下来,欧洲人权法院批评BGH和德国宪法法院在解释《艺术品著作权法》第22条和第23条时所确立的“绝对的新闻人物”与“地点的封闭性”这两个标准。认为“绝对”和“相对”在理论上的区分是可行的,但在实践中都很难找到明确的区分标准,尤其是被拍照人很难举证证明自己处于这样的状态。欧洲人权法院认为,政治人物或者政府官员被认为是第23条第1款下的“绝对的新闻人物”是可以的,但将一个不参与政事的皇室成员也归入这一类,是不妥的。如果这样,原告几乎随时有被系统性地拍照并公开传播的危险

欧洲人权法院的葡萄牙籍法官Cabral Barreto在判决中指出,德国宪法法院的观点无道理——对于偶像(Idol)、榜样(Vorbild)的(职业与个人)行为是否与其外在形象(或称号)相符,公众是有权知悉的。”但到底如何划分公众的信息权与私人空间权的范围,是个难题。他认为,这样的标准较为合适:“如果一个公众人物能够合理期待(legitimate expectation)己的私生活不受媒体的侵犯,则他对私人空间的权利就优先于他人的言论或新闻自由。”可以说是欧洲人权法院提出的替代方案。当然,法官本人也承认,这个标准也不够清楚,必须个案确定,而且,不同人操作这个标准,可能也会有不同的理解和不同的结果。Barreto法官然后就某些照片对审判庭的多数意见提出异议:比如原告在市场上买东西的照片,拍摄地点是一个公共市场,原告不应期待不被人看到和关注。upancic法官也同意Barreto法官的观点:登上公共舞台的人不能再期待自己像普通人那样过归隐的生活。贵族、政治家、演员、学者等等所从事的是公共事业,他们可以不追求公开的名声,但是,某种程度上说,他们的形象是公共财富。

2.判决对德国的影响

德国是《欧洲人权公约》的签约国,要通过国内法来贯彻该条约。欧洲人权法院的判决生效后,德国便要或者通过(宪法法院)改判,或者以立法的方式来加以贯彻(也就是说,未来德国法院在审理有关案件时,必须要参酌欧洲人权法院的有关判决,如果法院不执行这些判决,则德国必须要通过立法来加以贯彻,以履行其条约义务。国宪法法院也曾多次强调,法院在适用《基本法》和其他一般法律时,应参酌《条约》的有关规定。

在《经济学家》杂志1998年引述的一个全球新闻自由程度的比较中,德国是新闻自由程度最高的国家。洲人权法院的判决对这样一个强调新闻自由的国家的影响是比较大的。新闻界当然是提了诸多反对意见,希望政府向欧洲人权法院大审判庭申诉,保护新闻自由。不过,尽管有新闻界的反复呼吁,德国政府还是没有在欧洲人权法院判决生效后的三个月内提出申诉。申诉意味着德国要接受这个判决,也意味着德国政府要向原告赔偿损失,因为其未能给原告提供充分的救济(对赔偿额,欧洲人权法院还没有做出做出最后裁判)。德国政府的这个选择也可以看出,德国政府、司法界和学界(可能也包括新闻界的主流)基本上一致认为,加强隐私权的保护已是未来法律发展的重要趋势,欧洲人权法院的裁决是顺应时代潮流的产物,已无法逆转。

二、奥米•坎贝尔戒毒案

在上述欧洲人权法院的诉讼中,除了一审原告和被告(德国政府)参加外,还有另外两个第三人:一个是德国报业联盟(Verband Deutscher Zeitungsverleger),一个是一审被告。德国报业联盟在法庭上提出,欧洲人权法院应尊重各国对新闻自由的不同态度:德国法在隐私权与新闻自由方面的态度处于英国法和法国法之间——英国法更倾向于维护新闻自由,而对隐私等权利的限制比较多法国法则相对保守,更强调对隐私权的保护,对新闻自由限制较多。下就介绍一个英国法上的类似案例作为比较。

(一)英国法上对隐私权的救济在英国法上,对隐私权的保护是通过一系列的具体侵权规则来实现的。这种安排的优点是,不必每个案件都“绕”一般人格权利益权衡的路,缺点是,有关隐私权的保护被分散在多个侵权类型中,因而会有重叠与漏洞。体说来,英国法对隐私权的保护,主要有以下几种方式

1.侵犯他人的私人空间

因侵犯(intrusion)他人的私人空间(private sphere)而侵犯他人的隐私利益(privacy interests)主要包括两个类型:侵入(trespass)和侵扰(nuisance)。理由是:这是所有权的当然效力,只要构成侵入和侵扰,无论是出于损害他人财产还是非财产利益的目的,都应当被禁止。不过这两种保护都相当有限:侵入以财产的物理边界为标准,在现代科技下,能提供的保护是很有限的侵扰诉讼除了有侵入同样的难题外,通常只能由特定财产所有人或者使用人提出,保护范围也比较窄

2.骚扰

骚扰(harassment)是根据1997年的《防止骚扰法》(Protection fromHarassment Act)新确立的一项侵权类型。该法并没有给“骚扰”下定义,不过该法第7条第2款规定,骚扰包括使人惊恐焦虑或情绪低落(alarming theperson or causing the person distress)。该法第1条第3款同时规定了3项例外:其行为是为预防和制止犯罪的目的;行为符合法律规定或特定条件;其行为具有其他合理理由。根据有关立法资料,私人侦探、收取债务、记者采访即属于第三项例外。未来该侵权类型如何发展,在保护隐私方面起什么作用,还有待观察。

3.数据保护

数据保护(data proctection)是保护隐私的重要环节。英国有多个保护个人信息的法律。尤其是其1981年签署了欧洲数据保护条约(European Convention onData Protection),后来又制定了1984年《数据保护法》(DataProtection Act),1998年为适应欧盟1995年的数据保护指令又对该法做了修订。在这些数据保护法中,有很多涉及隐私权保护的条款。不过数据保护的防范对象主要是政府和商业机构,与新闻自由、言论自由的关系不大,本文在此不多着墨。

4.公开有关他人的隐私性事实

在英国法上,公开有关他人的隐私性事实(public disclosures of true private facts)是最常见、也最复杂的侵犯隐私权类型。其复杂,主要原因是:该类型通常不仅涉及对一方当事人独处或自己私人生活不受他人干涉的权利,也涉及他人的言论和获取信息自由。

未经允许公开涉及他人隐私的信息,主要是通过违反信赖之诉(breach of confidence)来救济的。是一种根源于衡平法的救济。该请求的成立要满足三个要件:其一,有关的信息是秘密信息;其二,当事人之间有守信的义务关系;其三,未经允许公开这些信息造成了当事人的损害。其四,公开这些当事人想保留为秘密的隐私不是公共利益的要求。

这个案件类型的发展,很大程度上是英国法律人认识到,随着科学进步和社会发展,原来诸如限制禁止侵入他人(物理的)私人空间的措施(如前述的侵入、侵扰等侵权类型)已远远不能适应保护个人隐私的需要。

除以上几种类型外,英国的一些新闻业协会还制定有自己的执业规范(Code of Practice)。

(二)坎贝尔案

奥米•坎贝尔(Naomi Campbell)是英国名模,有“黑玫瑰”之称。本案所争议的是英国《镜报》(Mirror)上发表一系列文章,报道说她在接受戒毒治疗,并附有她离开戒毒互助所(Narcotics Anonymous)的一些照片。对此,坎贝尔起诉要求停止侵权和赔偿损害。高等法院(High Court)判决支持了坎贝尔的请求。但上诉法院(Court of Appeal)认为坎贝尔事先误导公众,让公众接受其与毒品无染的形象,新闻界揭露其谎言并没有错,因而驳回了伦敦高等法院的判决。坎贝尔为此继续向英国上议院(Hause of Lords)上诉。上议院审理认为,被告公布有关治疗的细节和图片构成了“违反信赖”,侵犯了她的隐私。不过,在判决中,上议院的Lords们一致认为坎贝尔是向媒体撒了谎,媒体纠正坎贝尔原来留给公众的无毒品形象是符合公共利益的上议院不同意上诉法院的部分,主要在于上议院认为媒体不应公布坎贝尔戒毒的细节,尤其是有关照片。

对于违反信赖的构成要件中当事人之间应有守信义务(obligation of confidence)这一项,上议院认为,不应通过当事人之间的私人关系(主观标准)来判断,仅通过有关信息的性质(客观标准)加以认定即可。判决指出,在这里,拟制当事人之间具有信赖关系进而对隐私权进行保护,是普通法适应社会发展而进行调整的需要。判决还强调,如果有关信息是私人信息,则法院必须对信息自治(information automony)权和新闻自由进行权衡。

从判决中可以看出,上议院的爵爷们已清楚地认识到,随着社会的发展,原来以“违反信任”(breach of trust)和诚实信用(good faith)为基础的“违反信赖”(breach of confidence)责任已不能适应现代社会重视保护隐私权的需要,这也是Hoffmann勋爵特别强调要转移这项制度重心,将该项制度的焦点放在保护个人的(信息)自治(human automy)和个人尊严(dignity)上的原因:“这反映了过去法律的渐进改变,也是未来法律的发展趋势。”

具体就隐私权与新闻自由在本案中的关系,Hope勋爵指出:坎贝尔没有理由抱怨关于她染有毒瘾的报道。对这个问题,坎贝尔不但向公众撒了谎,还通过与模特圈内其他染有毒品的人进行比较(显示自己不染毒品的“清白”形象)而受益。因此,公众有正当利益了解(她吸毒的)事实。过,Hope法官转而指出,本案中新闻报道的内容毕竟涉及了个人的隐私。新闻报道涉及隐私时,应将隐私权与新闻自由权进行权衡。他引用学者Clayton和Tomlinson的观点,认为言论(expression)可以分为三种:政治性言论(political expression)、艺术性言论(artistic expression)和商业性言论(commerical expression)。于政治性言论,因关涉到民主政治的健康运转,应当特别加以保护,对于后两者,在与其他基本人权相较时,保护则要相对弱一些。“本案不涉及民主政治的事项,也不涉及重大的社会利益,因此,公开有关她治疗的细节的新闻自由(欧洲人权公约第10条)在与隐私权(欧洲人权公约第8条)相较中,要让位于后者。”

需要指出的是,上议院在判决中虽然引用了欧洲人权公约,但其所有的论证还仍然是在原来的“违反信赖之诉”的框架内进行的,并没有创设一个新的“侵犯隐私权之诉”。在英国法上,隐私权如何保护涉及理论上的争议(诸如如何定义隐私权、如何协调隐私权与言论自由等其他权利的关系)、实务上的争议(诸如如何制定明确的隐私权保护法)和政策上的争议(是通过判例法还是通过成文法来保护隐私权),因此,似乎英国在可预见的未来还不会有独立的隐私权保护制度。

三、隐私权与新闻自由

(一)隐私权保护与社会文化背景

美国学者Charles Fried曾说:没有隐私权,人就失去了成其为人的重要要素。不过到底什么是隐私权,很少有人能做出明确的定义。此国认为属于隐私的事项,在彼国可能不被认为是隐私。即使在特定法律制度下,隐私的内容也会随社会、经济的变化而变化。这个意义上看,也许可以说,各国对隐私权是一项基本的人格权的认同是毫无疑问的,但究竟该权利的内容如何,应当保护到何种程度,大家有不同看法。如果按对隐私权的保护程度来给几个西方国家的法律制度排序的话,可以说法国最保守、其次为德国、再次为英国对隐私权保护最少的国家是美国

美国法上1984年的OliverSipple案就是典型的例子。Sipple因阻止了Sara J. Moore刺杀福特(Gerald Ford)总统而成名。但他是一个同性恋者。对这一点,他并不希望公众了解。不过这在美国法上几乎是不可能的——他已经是一个公众人物(public figure),美国法和德国法对此的见解相同——了解公众人物的私人生活,是民主体制下社会公众的正当权利。加州上诉法院认为公众有了解作为公众人物的Sipple隐私的权利,并且指出:原告并没有,至少在他所生活的旧金山,刻意掩盖其性取向方面的秘密。Sipple最后忍受不了这种公开的压力(其生活在中西部的父母并不知道他是同性恋者)而自杀。

法国也有一个案情类似但结论却截然不同的判决:某人参加了1985年在巴黎的同性恋游行。从他的着装来看,他是一个同性恋者。他的这个形象被记者拍下并登载出来。对此,法国法的规定是,记者进行新闻报道可以拍照,但如果将焦点集中于某事件中的个人,则应当征得该个人的同意。法国法院援引该法律后进一步指出:一个人在某个特定社区内公开自己的同性恋的身份(本案中的巴黎),并不等于他想要在更广泛的公众范围内公开。

实际上,对同性恋问题本身,美国人的态度要比欧洲人的态度保守很多,比如新近当选的美国总统布什就反对同性恋婚姻,支持有关禁止同性恋婚姻的宪法修正案。比而言,很多欧洲国家(如德国、荷兰以及北欧诸国)都有有专门保护同性恋婚姻的法律,有的国家甚至允许同性恋“家庭”收养孩子。在这些国家,社会对同性恋问题非常宽容,同性恋者从政也很常见。如目前德国柏林的市长(Klaus Wowereit)、德国自由民主党(FDP)主席(GuidoWesterwelle)等都公开承认自己是同性恋者。不过,从以上两个案例可以看出,对同性恋的保守态度并不影响美国认为新闻自由大于对同性恋者隐私的保护,以及欧洲认为同性恋仍然属于隐私的态度。这也恰好反映了两种不同文化在价值上的差异。其实不只同性恋隐私问题,其他的诸如堕胎对裸体照片的态度等,欧洲国家的态度和美国也都有很大的差异。

美国法上,在新闻自由与隐私权的较量中,几乎总是新闻自由胜出。使保护隐私权,美国法也有自己的独特方式。比如对个人照片形象的保护,美国法常常倾向于认为照片属于一种财产权,通过公开权(right of publicity)来加以保护。

为什么美国法和欧洲法会有这样大的区别?对此,Whitmann的观点是,两地隐私权保护的侧重点不同:就像杰斐逊强调新闻自由,歌德强调荣誉与尊严一样美国法上的隐私权制度主要在于保护个人免受政府的侵犯,比如个人住宅神圣(sanctity of the home)不可侵犯(如禁止非法搜查等);而欧洲的隐私权制度更强调对个人尊严(dignity)的保护,尤其强调个人免受媒体侵扰。所谓的“自由”对“尊严”(dignity versusliberty)的差别

美国法上特别强调自由,尤其是言论自由(freedeom of speech),是有其特定历史的。美国法关于隐私权的文献,几乎无一例外都会提到沃伦(Warren)和布南戴斯(Brandeis)19世纪末的著名论文。至有学者认为这是有史以来最有影响的法学论文。不过,在该文之后,很多学者表示置疑。其认为在更强调新闻自由的大环境下,对隐私权的保护要相对较弱。

甚至有的学者认为,言论自由是绝对的,不能用成本与收益(cost and benefit)的标准来加以衡量。然很多人不同意这样的极端观点。波斯纳总结了霍姆斯法官在两个涉及言论自由的判决中的意见,指出宪法关于基本权利的规定,在具体实施时,同样需要进行权衡。也许不是完全以经济上的金钱标准来加以比较,但并不意味着就没有限制。以色情作品为例:假如某个社会一致地反对色情,那么法官也没有理由阻挠政府“扫黄”的行动,尽管其私下里可能对这种严格查禁的行为不屑一顾。

欧洲和美国的这些差别所折射出来的,是世界各国文化的多元性、制度与价值的多样性。从这个意义上说,我国强调的生存权与发展权是我们首要人权,恰当地反映了过去一段时间和当前社会发展的现状,是不无道理的(毕竟没有“生命”,“爱情”与“自由”也就成了无本之木)。不过,世界也不是完全迥然相异,在通过新闻对社会、国家进行监督的态度上,尤其是通过新闻监督政治人物品行的问题上,这些国家是持完全一致的态度的。毕竟“人民的眼睛是雪亮的”,人民大众的监督至少在数量和广度上都要优于某些形式的组织内部监督。

(二)不同的新闻,不同的自由?从上文引述的两个案例可以看出,德国宪法法院、最高法院等与欧洲人权法院和英国上议院在新闻自由与隐私权关系问题上分歧的核心是,前者认为政治新闻与娱乐新闻在内容与功能上难以区分,都应享有同样的新闻自由,在与隐私权相权衡时,应采用相同的尺度,后者则认为应加以区分,政治新闻的自由大,可以较少顾及对政治人物、公众人物隐私的保护,娱乐新闻则要较多顾及对他人隐私的保护,从欧洲整体来看,似乎是后一方面的意见占了上风,德国也不得不接受欧洲人权法院的判决。不过,德国法院的观点也并非一无是处。

1.政治与休闲的区分几乎所有关于新闻自由的理论,都将新闻自由和民主政治联系在一起:认为新闻自由是保护公众的知悉权,进而维护民主政治正常运转的基础。比如关于政党的政策、政治家的行为、贪污腐败等等。么,那些为了娱乐、休闲目的而传播的所谓“花边新闻”是否也应当享有和严肃新闻同样的自由?他人(各种体育、影视、音乐明星)的生活琐事,可否“供无恶意的闲人以饭后的谈资”?

说新闻自由是民主政治的前提之一,是不是就意味着新闻自由仅是为民主政治服务呢?似乎不是。实际上,即使认为新闻自由仅为民主政治服务,也不能就简单得出应当限制娱乐新闻自由的结论。原因是,政治和休闲娱乐是不能截然分开的。比如,通常认为体育与政治无关。但我们恰恰经历过“乒乓外交”,经历过某些西方国家在1993年抵制我们申办2000年奥运会,正经历着中国足协(准政府机构)和“中超”俱乐部之间的冲突;通常也认为娱乐和政治无关,但这世界上却恰恰有梦露与肯尼迪、有施瓦辛格的竞选、我国也有一些娱乐界的明星在做人大代表或政协委员。

当然,尽管有时候政治与休闲难以准确区分,但难以区分并不意味着不能区分。或者说,个别情况难以区分并不等于大多数情形都难以区分。以上英国和德国的两个案例都不属于难于区分的案子之列。正如Emerson教授所说的,在很多时候,新闻自由与隐私权保护是不冲突的。所冲突的,主要是那些涉及隐私侵权及隐私权保护之例外的部分。具体如何划分二者的界限,从目前的研究来看,还是没有一个确定答案(也许我们根并就不应期待这样的问题有确定答案)。上文所介绍的在二者冲突时进行利益衡量是解决二者冲突的基本原理,具体如何确定二者的权重,要个案判断。

2.高雅与庸俗的区分是否享有新闻自由,是不能根据是否“严肃”,是否“高雅”,是否对社会有“价值”来区分的。难道结社自由应保护那些“红(楼梦)学会”而不保护“言情武侠小说爱好者”协会?在一个开放的社会中,我们要允许人们又不同的价值、不同的观念和不同的关注。我们不能要求所有的社会成员都通过看《读书》来消遣,我们要允许有人喜欢看《法制文萃》、《北京晚报》或者《故事会》,允许有人喜欢看《希望》和《壹周刊》。

3.明星的丑闻笔者认为,在媒体揭露明星的丑闻时,明星们不能援引隐私权来获得救济。

一个人既然走进了公众的视线,通过大众传媒获得了利益,就同时也应当受到公众的监督。人不能一方面自诩“真、善、忍”,接受公众的膜拜,另一方面又蒙蔽大众、聚敛钱财;不能一方面利用新闻媒体的宣传获利,同时又用隐私权来掩盖自己丑恶的一面。正如德国宪法法院所强调的,一个人没有权利只要求媒体报道他好的的一面而不得揭开他坏的一面。公众有权利了解某个以“长者”、“老师”形象出现的公众人物在私生活中实际是一个惟利是图、道德败坏的伪君子;公众有权利知道某个“包装”为“青春玉女”形象的明星同时还在从事娼妓的勾当;公众有权利知道一个表面上“好善乐施”的“企业家”实际上是个克扣工资、逃税漏税、违法经营的骗子。中国有句俗语——“要想人不知,除非己莫为”——主要是劝诫人们不要报着侥幸心理去做坏事。也就是说,人自己要负保护自己隐私的责任,而最好的保护,就是不让这些隐私发生选择在公众场合“亲密接触”所带来的刺激,就同时也要接受这可能会被他人知悉的风险。

笔者觉得英国上议院在坎贝尔一案中的裁决尺度深值赞同。上议院首先肯定媒体揭露坎贝尔说谎有理,然后再打上一板:不能完全没有限制,不能通过照片揭示他人的生活细节。在摩纳哥公主案中,照片所涉及的都是她在日常生活中的行为,并不涉及她撒谎或丑闻的问题,否则也许欧洲人权法院会有不同见解。

具体什么是“丑闻”,很值得讨论。有些是很好确认的,比如犯罪行为、严重违反社会公共道德的行为等。实践中肯定也有模糊的情况,应当根据社会一般道德来判断。吸毒肯定是丑闻,但吸烟成瘾可能就不是;包二奶是丑闻,但新结识男友(女友)也许就不是;辱骂他人是丑闻,但夫妻之间拌嘴也许就不是;夫妻拌嘴不是丑闻,但殴打虐待配偶就是……可以看出,到了具体事情上,“社会一般道德观念”其实并没有想象的那么虚无和模糊。

(三)新闻自由与社会控制

既然是名人,既然走上了公众舞台,就不能再期待过隐士的生活。这个结论背后的道理是什么呢?中国俗语说“各人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜”——我们有什么权利去窥探他人的隐私?在以上介绍的两个案例中,法院并没有过多说明。以下尝试提一些思考。

保护隐私有什么好处?在早期的人类社会,人们的隐私是很有限的——为谋生的需要,要聚集在一起生活,互相了解(以便在劳动和面对危险时熟练配合)甚至是生存的要求。后来在人类漫长的奴隶、封建社会甚至资本主义社会大工业化以前,人们大多住在相对较小的聚居区(主要是村落,即使有城市,也都不大,人们之间没有太多的陌生)。即使是在当前我国的农村(或欧洲的小城),人们“低头不见抬头见”,彼此很熟悉,“隐私”二字也不常用。在这些环境中,口耳相传(经常以“流言”、“谣传”形式出现)是沟通信息的主要方式。这种信息交流(互相监督)是贯彻社会公共道德观念的基本工具,也许恰恰起到社会控制,维护社会结构稳定的作用。

道德观念的稳定性是社会发展所必要的社会成员需要获得信息,了解其他人如何行为,以便确定自己的职业选择和生活方式。是社会贯彻共同观念的基本前提。任何社会,通常获得和传播流言或“小道消息”并不构成违法(谣言惑众除外。如此推论,新闻报道也便应具有一定的合法性。一定程度上说,新闻媒体的壮大,是与现代社会城市的发展,人口流动性的增大、人们隐私空间的扩大(人们有了更多的更多的住宅面积,有了汽车等流动性“掩体”)密切相关的。从这个意义上说,新闻媒体的报道,可能只是“继承”了原来“流言”(gossip)的功能。

在当前社会中,青少年的偶像,有伟人、英雄,但估计明星、名人要占很重要的一部分。明星通过“包装”,“扮演”偶像,就要同时接受监督监督的理由,一方面是因为“偶像们”通过媒体获得了利益(当然可能不仅是明星本人,更主要的是明星背后的娱乐业公司);另一方面,更重要的,是要贯彻社会的一般道德标准——身为“偶像”,更应当以身做责。也正是在这个意义上,笔者主张,对明星丑闻的报道,应赋予媒体充分的自由。法律应当保护个人的名誉与尊严,但不是那些通过掩盖丑闻的来的“名誉”和“尊严”。我国儒家的道德教化、西方基督教的告解(confess)观念,都支持这一点

笔者觉得,对于一个大而复杂的社会,充分的新闻自由有助于弥补其他社会控制手段的不足。在一个小国,无论是民主制度或是非民主制度(比如新加坡,如果控制得当,都能比较好地保障国民的福利,而在大国,人口的流动性强、社会关系复杂,新闻自由就变得异常重要。也许这也是美国与欧洲诸国在新闻自由方面的差异所在。

(四)社会发展与隐私权

法律制度不是抽象、封闭的逻辑或概念体系,要随着社会的发展而调整和改变。着摄像、窃听技术的发展,随着人们越来越依赖新的科技手段来交流,过去只要不让人“侵入”(trespass)自己的土地就能保护隐私的时代已经是历史了。过去保护通信自由是一项重要的保护隐私的手段在当今越来越少的人写信,越来越多的人用电子邮件、固定或移动电话进行交流的时代,隐私权的保护规则自然应当做出调整。法律的这种调整,甚至不能说是改变,只不过是在贯彻那些原来隐藏在保护通信自由或禁止“侵入”(trespass)等规则背后的基本原理。

本文所介绍的两个案件都是涉及图片报道,且基本都是偷拍来的。所涉及的内容,不仅有特定事实(坎贝尔吸毒或摩纳哥公主与影星L交往等),而且还包括他人日常生活的(图片)细节。通过这些照片,公众偷窥了他人的私生活,而这些生活的内容,和一个一般(富)人的生活并无差别。买东西、吃饭、看病……这些是每个平常人都要从事的活动。如果这些活动也被通过偷拍暴露在公众的视线下,当事人损失的可能不仅仅是隐私,比隐私本身更重要的,是其生活的自由和安宁。这也是保护隐私权的核心理由。

我们的社会,在尊重隐私方面,还有很长的路要走。浏览网络新闻,上面可以看到郭晶晶凌晨2点从旅店电梯里走出被记者抓拍的照片,有周彦宏母亲陪其入院治疗被记者拍下照片…人各有志,我们无权指责别人选择什么样的生活方式。但以靠贩卖他人隐私,靠给他人带来痛苦和焦虑为生,法律不应视而不见(且不说我们在公共事务方面的新闻监督还很不足)。

其实,即使有“娱记”们的“辛勤劳动”,真正被曝光的名人的隐私可能还是有限的(比如某明星与厦门某嫌犯有染,在事发之前,是从未见光的)——有钱的明星、名人还可以通过深宅高院(或“红楼”)来躲开媒体的视线,但普通的民众,包括犯罪嫌疑人、携带乙肝病毒携带者、被用摄像头监视的学生、农民工等等等等,都还暴露在体制、经济强权或者某些缺乏职业道德的媒体之下。既然(更应受监督的)名人们都享有隐私权,百姓们的权利也该是不言自明的吧。

四、结论

本文结合德国和英国两个涉及隐私权与新闻自由关系的案例,结合对英、美、德有关制度的比较,论述了隐私权与新闻自由的关系,并通过一个宪法诉讼案附带介绍了德国有关宪法与私法关系的理论。主要的结论是:

1.在宪法与私法的关系上,德国主流学说坚持“间接效力说”,当事人认为法院的判决侵犯其基本权,可以提起宪法诉讼。

2.德国最高法院和宪法法院认为,媒体报道“新闻人物”在非私人空间内的活动不构成对其私人空间权的侵犯。欧洲人权法院则不同意这个观点,认为娱乐新闻与政治新闻不同,应当更多尊重他人的隐私权。

3.英国上议院认为,当事人欺骗公众,隐瞒吸毒的事实,媒体加以揭露是合法的,但媒体不应拍摄涉及当事人戒毒细节的照片。从这个判决也可以看出,英国法上原有的隐私保护制度,在大趋势上越来越多地受《欧洲人权条约》和欧洲人权法院判决的影响。

4.新闻是现代社会中重要的社会控制工具。关于政治的报道是民主社会运转的重要保障,应当享有充分的新闻自由。通过娱乐新闻,揭露明星的丑闻,是维护社会一般道德的需要,也应享有充分的自由

5.随着社会的发展,隐私权的保护方式和保护程度也应当有所变化。保护隐私权的核心,是保护人们生活的自由与安宁即使是知名人物,其无关公共利益的私生活细节,属于隐私,在此,新闻自由应受到限制。

凤凰网CEO刘爽2013年会致辞:拥抱生活,顺势而为

大时代VS 小时代———当理想撞上现实

前面我讲了今年的业务情况,最后我想和大家分享些想法。前阵子一部非常火爆的电影《小时代》,我试图看下去,但没有成功,这部电影唯一牛的是名字,非常犀利,一语道破我们这个时代的主旋律。很不好意思跟大家说,我来自大时代,准确的说,来自大时代的尾巴,70年代末到80年代末承载着我的青春期,这十年,百家争鸣,巨星闪耀。这个时代的特点是物质极度匮乏,但精神世界极其丰富,什么思想都可以讨论,人们对国家的未来有无限憧憬和设想。在那个时代,时髦的是兄弟们通宵辩论三权分立和新权威主义,上下铺吐沫横飞,现在你要跟谁谈这些,别人可能以为你有病。在那个时代,我们骑着自行车十几里地进城,顶着四五级风沙,从黄牛手里买柴可夫斯基音乐会票。但现在,我们的年轻人可能更爱把玩王力宏和李云迪之间的友谊,关心汪峰老师什么时候能上头条。那个时代,同学们人手一台短波收音机,美国之音是我们和外界的联系,现在连翻墙都不用了,微博微信上的内容比哪里都火爆。

商业机会VS 媒体梦想——— 让生意拥抱生活

时代真的不同了,我们现在处在一个物质消费的时代,这个时代的主旋律是创富、致富、是娱乐、享乐,极端的甚至是炫富、奢靡。看看我们周围那些大市值的互联网公司,看看那些取得巨大商业成功的互联网公司,你会发现他们都有一个共同的特点,就是把握了时代的脉搏。先看淘宝,无数的小屌丝小白领在淘宝开店当小老板,梦想有朝一日升级为小土豪,那些成为小土豪的人,可能面临空虚无聊,于是他们来到YY(欢聚时代社交视频公司),在YY上用他们从淘宝赚的钱,给心仪的小清新小卖萌点歌送玫瑰。当然还有很多小屌丝,即使屌爆天,也许也成不了小老板,更别说小土豪了,但没关系,还有腾讯,他们可以来腾讯打飞机,这还是免费的,这就是这个时代的主旋律,在这个旋律的伴奏下,无数个上市公司,拥有百亿千亿美金的市值,在这样的小时代,你跟小白领小清新小土豪,谈大理想大抱负大情怀,可能真的会笑场了。作为一个媒体人,我们要意识到这样的变化,我们要问自己,这个时代的主旋律是什么?大需求在哪里?围绕这些大需求,商业潜力和商业机会在哪里?并放下媒体人的清高,倾力让我们的生意去拥抱生活,否则就有被边缘化的危险,被这个小时代抛弃。这就是为什么,我们凤凰网立足在这个小时代,除了要建立媒体信息发布平台,还必须打造生活消费娱乐的双平台,必须做大游戏业务,做大房产、汽车、娱乐、财经、时尚的根本原因。

既然是追求物欲的小时代,是不是我们媒体人,都将没有作为?非也,仓禀实而知礼仪,当人们的物质满足到一定程度之后,对精神,对高端品质内容的需求,一定会高扬,这是一个普遍规律,看看发达国家的经历,就印证了这点。我们也可以看看这些年优质电影电视的票房,看看我们自己的凤凰读书会,我们上上周在清华大学举办的读书会,邀请了15位重量嘉宾演讲,三四百位听众,场场爆满,挤的水泄不通,不用怀疑这个市场对优质内容的需求依然强劲。

现实骨感VS 理想丰满——— 找准sweet spot

既然是小时代,是不是我们媒体人,可以放弃使命和理想?让我们先问问自己,我们能持续偷安在这个繁荣的小时代吗?如果社会的公平正义得不到伸张,个体尊严得不到保障,社会矛盾任由激化,我想小时代也许顷刻之间,会变成风云突变,激荡甚至动荡的大时代,那是任何人都不愿看到的。所以即使在小时代,作为媒体,我们维护社会公正推动社会进步的使命依然沉重。我们捍卫老百姓的话语权和知情权,来提高我们影响力公信力的使命依然神圣,我们必须心怀媒体理想。

我想给大家看两张照片,一张是上海中共一大的会址,一张是灯红酒绿的上海新天地。大家有的可能不知道,中共一大会址是包围在新天地里的,每次我去新天地,站在中共一大会址门口,看着街上红男绿女,看着小白领小资们沉醉甚至疯狂的脸,总是感慨万千,90年前,那些志士仁人抛头颅洒热血,在这里设计新中国未来的时候,他们的新中国是什么?他们的新中国,跟我们现在看到的新天地有什么差异?沧桑巨变是毫无疑问的,街上没有巡捕了,再没有“华人与狗不许入内”的牌子,吴淞口日本的坚枪利炮再不会不断的攻击我们了,中国人站起来了,不再受列强的欺辱,新天地卖的雪糕汽水,也不再是只有旧上海的达官贵人才能享受了,人民生活得到极大的提高。

但无论时代怎么变化,有一点是永远不会变的,就是大家对美好生活的向往,对公平正义尊严的追求。从百年沧桑看,中国的进步必将漫长而崎岖,急躁冒进必于事无补。有一句俏皮话“理想很丰满,现实很骨感”,正是因为理想和现实的反差,我们必须非常谨慎,我们可以有理想,但不能理想化,作为媒体人,也作为商人,我们应该在理想和现实之间找到一个甜点,注意这个甜点,是sweet spot,不是蛋糕不是甜品,是高尔夫球的中心点。打高尔夫人都知道,只有击中甜点,球才能笔直飞的很远。我过去也打高尔夫,但常常是使了很大劲一杆挥出,球纹丝不动待在tee上,静静看着在风中摇晃的我,有时候虽然打到了球,但因为没有碰到甜点,球飞到了别的球道,那感觉很沮丧,所以在理想和现实之间,我总结了十六个字与大家共勉,前八个字是“心怀理想,举重若轻。”说的是纵有理想,也不能发力过猛,要用巧劲,否则不仅扭着腰,也无法致远,下面八个字是“拥抱生活,顺势而为”,提醒我们要站在潮头,要顺应时代的主诉求。不是有这么一句话吗?台风来了,站在风口,连猪都飞的起来,何况我们是凤凰,是一鸣惊人一飞冲天的凤凰。

分享寄语

最后我想跟大家分享一段讲话,这段讲话深深触动了我。他的演讲者,在十来岁时候,家里受到迫害,从天堂掉进了地狱,他的青春期在黄土高坡度过,经过七次申请才最终入党,他从基层河北正定一步一步做起,从厦门、宁德、浙江、上海一路走来,我想大家应该猜到了,他就是两星期前,在庆丰包子铺,点了二两猪肉大葱馅包子一碗炒肝的,我们的国家领导,也是我们敬爱的一个长者,他的新年致辞,没有套话,真挚朴实,充满哲理,震动了中国,感动了中国,我们为此做了一个专题《习近平的新年贺词为何令民众动容?》,下面让我们一起来看这段视频;

“生活总是充满希望的,成功总是属于积极进取、不懈追求的人们。我们在前进的道路上,还会遇到各种风险和挑战。让老百姓过上更加幸福的生活,还有大量工作要做。我们要谦虚谨慎、艰苦奋斗,共同谱写伟大祖国发展的时代新篇章。”(习近平总书记新年致辞结尾部分)

我想这是一个历经磨难,风雨行过的一位领导,也是一位长者,发自内心的话,让我们一起用心体会,在未来的日子里,一起携手奋斗,为自己的梦,也为中国梦,谢谢大家。